Risarcimento per affidamento senza gara calcolato sull’intero corrispettivo versato al gestore (Cons. Stato n. 6085 del 27.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
In sede di ottemperanza al giudicato risarcitorio che abbia accertato l’illegittimità di un affidamento diretto senza gara, la base di calcolo del danno da perdita di chance è costituita dall’intero corrispettivo concretamente versato dall’amministrazione al gestore, comprensivo della quota relativa alla gestione dell’archivio regionale. Tale quota non può essere scorporata, perché anche la gestione dell’archivio verso corrispettivo è soggetta all’onere della gara. Non integra la cooperazione esente da evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 12, par. 4, della direttiva 2014/24, l’accordo in cui una sola parte esegue le attività dell’altra dietro pagamento, senza reciproca redistribuzione dei compiti. L’utile va stimato secondo i dati di mercato e la chance di aggiudicazione è ridotta in proporzione ai potenziali concorrenti.

Il Fatto

La società ricorrente agisce per l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2201 del 2022, con cui era stata riformata la pronuncia del TAR Lombardia e accolto il suo appello incidentale in materia di risarcimento. Il giudicato aveva confermato l’illegittimità dell’affidamento diretto e posto a carico dell’amministrazione regionale il compito di formulare la proposta risarcitoria secondo criteri predeterminati, senza che le parti raggiungessero l’accordo di cui all’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.

La proposta formulata dall’amministrazione viene contestata dalla società sotto tre profili. La Regione non indica il corrispettivo complessivo versato al gestore, assume a base di calcolo solo una parte del medesimo escludendo la voce relativa all’archivio regionale e applica una percentuale di utile ritenuta inferiore al dovuto. Di qui il ricorso, con richiesta istruttoria, condanna e nomina di un commissario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla lettura delle statuizioni del giudicato e rileva che l’amministrazione avrebbe dovuto porre a fondamento del calcolo l’intero corrispettivo versato al gestore. Nella stessa direzione si pone la recente pronuncia della sezione su caso analogo, che in sede di ottemperanza ha ribadito che la base impositiva del danno è costituita dall’intera somma concretamente corrisposta.

Nessun rilievo assume l’argomento difensivo fondato sulla disciplina richiamata dall’art. 51 del d.l. n. 124 del 2019, convertito dalla legge n. 157 del 2019. Il giudicato, osserva la sezione, ha sì riconosciuto la collaborazione imposta tra regioni e gestore per l’allineamento dei dati, ma non ha affermato che la gestione dell’archivio regionale dietro corrispettivo sia legittimamente affidabile senza gara né che rispetti le condizioni di esenzione. Anche su questo punto la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che la gestione dell’archivio verso corrispettivo resta soggetta all’onere della gara.

Le condizioni di esenzione non risultano rispettate, in primo luogo perché il corrispettivo versato al gestore esclude il perseguimento del solo pubblico interesse. Inoltre manca la cooperazione rilevante sul piano eurounitario: se una sola parte svolge le attività dell’altra e l’altra si limita a pagare, non si realizza quella reciproca redistribuzione dei compiti che la norma richiede.

Sul quantum il Collegio accerta che la percentuale applicata dall’amministrazione corrisponde alla metà dell’utile emergente dalle giustificazioni di una gara regionale acquisita agli atti. Il risarcimento va pertanto rideterminato applicando l’utile intero, ridotto del cinquanta per cento in ragione della chance di aggiudicazione stimata su due potenziali concorrenti, con successiva rivalutazione e interessi. Non ricorrono i presupposti della penalità di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., mentre si accoglie l’istanza di nomina del commissario ad acta per il caso di persistente inadempimento.