Ritiro della gara per illegittimità del bando è atto doveroso, non revoca (TAR Lombardia n. 1917 del 03.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il ritiro degli atti di una procedura di gara, disposto prima dell’aggiudicazione definitiva per rimuovere l’illegittimità originaria del bando, non integra una revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990 né un annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies, ma costituisce un mero atto di ritiro doveroso. Esso non è subordinato alla verifica di un interesse pubblico concreto e attuale, alla comparazione degli interessi dei concorrenti né al previo avviso di avvio del procedimento, e non soggiace ai limiti temporali dell’autotutela. Nel settore dei contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante presuppone un affidamento incolpevole del concorrente nella stipula del contratto; tale affidamento difetta quando l’operatore abbia partecipato alla gara essendo consapevole di non possedere un requisito a pena di esclusione e dell’illegittimità della restrizione concorrenziale.

Il Fatto

Una società partecipava a una procedura aperta indetta da una stazione appaltante sanitaria, in forma aggregata con altra azienda, per la fornitura triennale di biberon e tettarelle monouso, suddivisa in sei lotti. Il capitolato speciale imponeva a pena di esclusione il possesso della marcatura CE. Prima della scadenza, la società chiedeva per iscritto alla stazione appaltante un’interpretazione autentica della clausola, evidenziandone l’effetto restrittivo sulla concorrenza; non otteneva risposta e partecipava comunque, pur offrendo prodotti privi di marcatura CE.

All’esito della valutazione tecnica ed economica, la società risultava prima in graduatoria e riceveva le proposte di aggiudicazione, senza che seguisse il provvedimento formale. Dopo la diffida, la stazione appaltante ritirava l’intera procedura con determinazione dirigenziale, motivata dall’erronea previsione del requisito CE nel capitolato e dal conseguente restringimento del mercato. La ricorrente impugnava l’atto con motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento, l’accertamento dell’obbligo di aggiudicare e il risarcimento dei danni.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la qualificazione dell’atto impugnato, svincolandosi dal nomen juris adottato dall’amministrazione e dalle parti. La revoca ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990 è provvedimento di secondo grado a efficacia durevole, espressione di autotutela discrezionale per sopravvenuta inopportunità; l’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies presuppone l’illegittimità originaria ma entro termini e con valutazione dell’interesse pubblico. Diversa è la fattispecie in cui l’amministrazione rimuova atti illegittimi privi di esito finale: si tratta di mero ritiro doveroso, non subordinato alla verifica di un interesse pubblico concreto, alla ponderazione delle posizioni coinvolte né al previo avviso di avvio del procedimento.

Il principio trova applicazione nel caso concreto, poiché la gara è stata ritirata prima dell’aggiudicazione definitiva. La stazione appaltante non era dunque tenuta agli oneri motivazionali dell’art. 21-quinquies né ai limiti temporali dell’art. 21-nonies. Il provvedimento risulta comunque congruamente motivato con riferimento all’invalidità dell’art. 3 del capitolato, che imponendo la marcatura CE a pena di esclusione violava l’art. 68, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, secondo cui le specifiche tecniche non devono frapporre ostacoli ingiustificati alla concorrenza. La clausola impediva la partecipazione degli operatori privi di marcatura, tra cui la stessa ricorrente: non un’esigenza di sopravvenuta inopportunità, dunque, ma una ragione di illegittimità originaria ha mosso il ritiro.

Da ciò deriva l’infondatezza delle censure fondate sull’art. 21-quinquies e, a cascata, il rigetto della domanda di accertamento dell’obbligo di aggiudicare, poiché l’atto di ritiro era doveroso. Cadono anche le pretese risarcitorie per il ritardo e per l’asserita illegittimità dell’atto.

Quanto alla responsabilità precontrattuale, il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria n. 5 del 4 maggio 2018, che impone all’amministrazione i doveri di lealtà e correttezza anche nell’attività autoritativa, e l’Adunanza Plenaria n. 21 del 29 novembre 2021, che richiede un ragionevole affidamento nella stipula, graduato sullo sviluppo della procedura e non inficiato da colpa. Il danno risarcibile è limitato all’interesse contrattuale negativo. Nel merito, la domanda è infondata: la ricorrente era consapevole, già prima di offrire, di non possedere il requisito essenziale e dell’illegittimità della restrizione concorrenziale, avendola anzi per prima segnalata. Difetta pertanto il predicato dell’affidamento incolpevole. I motivi aggiunti sono respinti, con compensazione integrale delle spese.