Rotazione negli appalti sotto soglia e società neocostituita collegata al gestore uscente (TAR Sicilia n. 2476 del 08.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Negli affidamenti di contratti sotto soglia, quando la stazione appaltante individua discrezionalmente gli operatori da invitare alla procedura negoziata, il principio di rotazione di cui all’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023 opera quale limite inviolabile a tutela della concorrenza, non derogabile in assenza dei presupposti concorrenti e non alternativi del quarto comma. L’elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione può essere accertata mediante un giudizio probabilistico fondato su indici gravi, precisi e concordanti, non essendo necessaria la prova che il collegamento abbia concretamente influito sull’esito della gara. La costituzione di una società a ridosso dell’invito, il legame parentale e la partecipazione al capitale del gestore uscente, uniti all’avvalimento e alla sostanziale riproduzione dell’offerta tecnica precedente, integrano prova indiziaria di un unico centro decisionale. Il parere di precontenzioso dell’A.N.A.C., non vincolante e privo di autonoma lesività, è impugnabile solo unitamente all’atto applicativo della stazione appaltante, avanti al giudice competente su quest’ultimo.

Il Fatto

La ricorrente, società a responsabilità limitata, risultava aggiudicataria di una procedura negoziata indetta da un museo regionale per il servizio di pulizia, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla selezione, su cinque imprese invitate, partecipavano solo la ricorrente e una seconda società, collocatasi al secondo posto.

La seconda classificata non impugnava l’aggiudicazione ma chiedeva all’A.N.A.C. un parere di precontenzioso, sostenendo che l’aggiudicataria andasse esclusa per difetto dei requisiti e per elusione del principio di rotazione. L’Autorità condivideva solo quest’ultima censura. La stazione appaltante, adeguandosi, comunicava l’avvio del procedimento di adeguamento e poi escludeva la ricorrente, disponendo anche il recesso dal contratto. La ricorrente impugnava la nota di avvio, il parere A.N.A.C., l’esclusione e i verbali di gara, deducendo il carattere relativo del principio di rotazione, la possibilità di deroga e l’insussistenza di un unico centro decisionale.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio afferma la propria competenza funzionale e dichiara inammissibile il ricorso introduttivo. Il parere di precontenzioso, ai sensi dell’art. 220, comma 1, decreto legislativo n. 36/2023, non è vincolante e non riveste efficacia immediatamente lesiva: la lesione si determina solo con il provvedimento applicativo, avanti al giudice competente su di esso. La nota di avvio del procedimento è qualificata come mera comunicazione ai sensi dell’art. 8 della legge n. 241/1990.

Nel merito dei motivi aggiunti, il Tribunale richiama la giurisprudenza sul carattere relativo del principio di rotazione (Cons. Stato n. 2654/2020), ma ne circoscrive la portata alle sole procedure aperte. Qui la stazione appaltante ha invitato discrezionalmente cinque operatori: ricorre dunque l’ipotesi in cui la rotazione opera come limite inviolabile, secondo la ratio di evitare il consolidamento di rendite di posizione, e non trova applicazione l’eccezione del comma 5 dell’art. 49.

Il Collegio richiama quindi i criteri elaborati dalla giurisprudenza (Cons. Stato n. 4165/2024): gli indici di collegamento devono essere gravi, precisi e concordanti; non occorre provare l’incidenza concreta sulla gara; basta la verosimiglianza di un unico centro decisionale, desunta dagli assetti societari e personali o dal contenuto delle offerte. Nel caso concreto la società aggiudicataria è stata costituita pochi giorni prima dell’invito; il suo amministratore è socio al trenta per cento del gestore uscente e fratello del suo amministratore; la nuova società ha fatto ricorso all’avvalimento del gestore uscente; l’offerta tecnica riproduce ampi stralci di quella precedente. Tali elementi, convergenti, sorreggono la presunzione di elusione.

Nessun vizio di istruttoria o motivazione è ravvisato, avendo l’Amministrazione condiviso per relationem la valutazione dell’A.N.A.C.; il contraddittorio è garantito dalle osservazioni rese in sede precontenziosa. Quanto alla deroga, i requisiti del comma 4 dell’art. 49 sono concorrenti e non alternativi e le allegazioni della ricorrente appaiono generiche. Il ricorso, anche per motivi aggiunti, è quindi respinto, con compensazione delle spese.