Criterio del minor prezzo illegittimo per la refertazione anatomo-patologica di natura intellettuale (C.G.A.R.S. n. 11 del 16.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il servizio di refertazione di campioni istologici in formalina costituisce prestazione di natura intellettuale, perché presuppone specifiche competenze professionali e si sostanzia in un giudizio critico espresso caso per caso. La circostanza che l’attività sia disciplinata da linee guida e da un tariffario non vale a qualificarla come standardizzata: la serialità del procedimento di erogazione non si estende alla prestazione diagnostica. Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, non ricorrendo il presupposto della standardizzazione. L’annullamento del bando travolge gli atti conseguenti, compresa l’aggiudicazione, con effetto conformativo di riedizione della procedura.

Il Fatto

La Fondazione appaltante bandisce una procedura aperta per l’affidamento annuale del servizio di refertazione di campioni istologici, con importo complessivo di € 400.000,00 e criterio del prezzo più basso, da determinarsi mediante sconto percentuale sul tariffario SIAPEC. Alla gara partecipano tre operatori. L’offerta con il maggiore ribasso risulta quella dell’aggiudicataria, che ottiene l’affidamento con provvedimento del 12 settembre 2022.

La società seconda classificata impugna l’aggiudicazione e gli atti presupposti davanti al TAR Sicilia, deducendo tre motivi: illegittimità del criterio di aggiudicazione, carenza dei requisiti di capacità tecnica, mancata verifica dell’anomalia dell’offerta. Il TAR rigetta il ricorso, ritenendo il servizio standardizzato e i requisiti di gara legittimi. Propone appello la società ricorrente, riproponendo per scelta difensiva il solo primo motivo; la Fondazione appaltante resiste e propone appello incidentale sulla tardività di una censura introdotta con memoria successiva.

La Motivazione della Corte

Il C.G.A.R.S. affronta anzitutto il profilo processuale. L’appello incidentale dell’ente è in parte fondato. La Corte distingue tra motivo di ricorso ed argomentazioni di diritto, richiamando l’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 21: il motivo identifica la domanda e onera le controparti a una specifica difesa, mentre le mere argomentazioni operano entro il motivo già proposto. La censura fondata sull’art. 95, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 — natura intellettuale della prestazione e criterio obbligatorio dell’offerta economicamente più vantaggiosa — introduce un tema autonomo, non una specificazione del motivo originario concernente la standardizzazione. Proposta con memoria notificata il 3 novembre 2022, oltre il termine dell’art. 120, comma 5, c.p.a., essa è irricevibile. Resta così devoluto il solo profilo della falsa applicazione dell’art. 95, comma 4, lett. b).

Nel merito, la Corte richiama l’Adunanza plenaria n. 8 del 21 maggio 2019: per i servizi standardizzati il criterio di aggiudicazione è rimesso alla scelta dell’amministrazione, mentre in mancanza di standardizzazione la preferenza va all’offerta economicamente più vantaggiosa. Il servizio è standardizzato quando la lex specialis ne descrive puntualmente ogni elemento, senza margini di definizione in capo all’impresa.

Il Collegio verifica l’oggetto del Capitolato: refertazione secondo linee guida SIAPEC/AIOM, trasporto, tempi di consegna, rientro dei campioni per l’archiviazione. Esclude che il richiamo delle linee guida e del tariffario valga a qualificare come standardizzata la prestazione. Le linee guida disciplinano le fasi del procedimento e ne rendono ripetitiva l’organizzazione, ma la diagnosi istologica presuppone competenze professionali e un giudizio critico non riducibile a attività meccanica. Standardizzato è il procedimento, non la prestazione.

La Corte richiama la propria nozione di servizi di natura intellettuale, che implica prestazioni professionali personali, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri prevalenti sulle attività materiali. Il profilo dirimente è quello creativo, ossia la capacità di adattare il servizio alle specificità dei singoli casi. L’attività di refertazione lo possiede, perché esprime un parere sull’esame dei campioni.

Il motivo è quindi fondato. Il criterio del minor prezzo non poteva essere adoperato. L’accoglimento assorbe la censura sul difetto di motivazione del bando. In applicazione dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., l’annullamento del bando travolge l’aggiudicazione e impone la riedizione della procedura con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 122 c.p.a., per non interrompere il servizio, l’inefficacia del contratto è differita alla definitività della nuova aggiudicazione. Le spese del doppio grado sono compensate.