Silenzio assenso e diniego tardivo del Comune in materia di comunicazioni elettroniche (Cons. Stato n. 7966 del 03.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le istanze di autorizzazione per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo, né sia espresso un dissenso congruamente motivato dell’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali. Decorso inutilmente tale termine, il titolo si forma per silenzio assenso e l’Amministrazione non può più intervenire come se il titolo non esistesse: può solo procedere, ricorrendone i presupposti, all’annullamento del titolo formatosi per silentium. Il preavviso di rigetto è atto endoprocedimentale e, come tale, non è autonomamente impugnabile, potendo i suoi vizi essere fatti valere solo con l’impugnazione dell’atto finale. Il provvedimento successivo che definisce l’istanza non è meramente confermativo quando contenga statuizioni autonome, adottate all’esito di una nuova ponderazione degli interessi. Un errore materiale nell’indicazione della zona urbanistica dell’area, riconosciuto dalla stessa Amministrazione, non impedisce la formazione del silenzio assenso.

Il Fatto

Una società operante nel settore delle infrastrutture per le telecomunicazioni, titolare di autorizzazione generale ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. n. 259/2003, presentava al Comune, in data 9 febbraio 2023, istanza autorizzatoria ex artt. 43, 44 e 49 del d.lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di una nuova infrastruttura, nell’ambito del PNRR, su terreno che l’istante indicava come ricadente in zona agricola, mentre il piano regolatore generale lo classificava come zona F1.4 – verde attrezzato.

Il 22 maggio 2023 il Comune emanava un preavviso di diniego, assegnando dieci giorni per le osservazioni e preannunciando l’efficacia del rigetto in caso di mancata risposta. Non pervenivano osservazioni. L’11 agosto 2023 la società autocertificava la formazione del silenzio assenso ex art. 44, comma 10, d.lgs. n. 259/2003; il 30 agosto 2023 il Comune rigettava espressamente l’istanza e diffidava dall’eseguire gli interventi. Il TAR Puglia accoglieva il ricorso e annullava l’atto. Proponeva appello il Comune, non costituito in primo grado.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo dell’appellante sosteneva che la nota del 22 maggio 2023 avesse già prodotto l’effetto definitivo di rigetto al 1° giugno 2023, con conseguente tardività dell’impugnazione del preavviso e inammissibilità del ricorso per difetto di interesse rispetto all’atto del 30 agosto, ritenuto meramente confermativo e attuativo.

Il Consiglio di Stato fissa una premessa in fatto decisiva: entro il 10 maggio 2023, cioè nei novanta giorni dalla presentazione dell’istanza, nessuna comunicazione di alcun tipo è pervenuta all’istante. La nota del 22 maggio è quindi successiva alla scadenza del termine perentorio. La tempistica esclude a monte la possibilità di attribuire a quella nota il valore preteso dal Comune: al più l’Amministrazione avrebbe potuto adottare un annullamento del titolo formatosi per silentium, non intervenire come se un titolo non si fosse formato.

Neppure rileva l’inciso della nota secondo cui la determinazione sarebbe divenuta efficace in mancanza di osservazioni. Il provvedimento del 30 agosto qualifica formalmente la nota precedente come preavviso di diniego e contiene statuizioni autonome: il rigetto dell’istanza, la declaratoria di nullità dell’autodichiarazione di avvenuta autorizzazione e la diffida dall’eseguire gli interventi. Lo stesso comportamento dell’Amministrazione smentisce la tesi, perché non si comprende perché avrebbe dovuto adottare un nuovo atto se la nota di maggio fosse già definitiva.

La Corte richiama la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi, ravvisata nella circostanza che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza nuova istruttoria e nuova ponderazione degli interessi (Cons. Stato, sez. V, 10/04/2024, n. 3290): il richiamo non è pertinente, perché preavviso e diniego si pongono in un iter procedimentale in cui il primo è presupposto del secondo, e l’atto del 30 agosto contiene statuizioni rese alla luce di diversa ponderazione degli elementi istruttori. Quanto all’impugnazione immediata del preavviso, la Corte ribadisce che esso è atto endoprocedimentale e che i suoi vizi si fanno valere solo impugnando l’atto finale (Cons. Stato, sez. VI, 02/11/2017, n. 5063).

Il secondo motivo è infondato: l’erronea indicazione della zonizzazione costituisce un errore materiale, riconosciuto dalla stessa Amministrazione, che non ha impedito al Comune di determinarsi nei tempi previsti dalla legge. L’appello è rigettato, con assorbimento dell’appello incidentale condizionato e dell’eccezione di improcedibilità; le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra le parti private e sono compensate verso le Amministrazioni statali.