Silenzio serbato su permesso di soggiorno per protezione speciale e giurisdizione ordinaria (TAR Lombardia n. 606 del 02.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le controversie aventi ad oggetto il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari o di protezione speciale appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. La situazione giuridica soggettiva dello straniero ha natura di diritto soggettivo, annoverabile tra i diritti umani fondamentali tutelati dall’art. 2 Cost. e dall’art. 3 CEDU, e non è degradabile ad interesse legittimo per effetto di valutazioni discrezionali dell’amministrazione. Alla pubblica amministrazione resta affidato il solo accertamento dei presupposti di fatto, nell’esercizio di una mera discrezionalità tecnica. L’azione avverso il silenzio, prevista dagli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo sulla pretesa sottostante: se questa difetta, il ricorso è inammissibile.

Il Fatto

Il ricorrente ha presentato alla Questura di Bergamo, il 16.2.2023, istanza di rilascio del permesso di soggiorno per protezione speciale ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. 286/1998. Non ottenuto riscontro, ha diffidato l’amministrazione a provvedere; la Questura ha replicato di essere in attesa del parere della commissione territoriale.

Con ricorso avverso il silenzio, notificato e depositato il 15.4.2024, il ricorrente ha chiesto la condanna della Questura a provvedere espressamente sull’istanza. L’amministrazione si è costituita eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del giudice ordinario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione e la risolve richiamando Cass., sez. un., n. 1390 del 2022, resa su un conflitto negativo di giurisdizione tra il tribunale ordinario e il TAR di Ancona. Da quella pronuncia si trae la regola centrale: la posizione dello straniero che chiede protezione ha consistenza di diritto soggettivo e il potere amministrativo non può comprimerla.

Il passaggio decisivo riguarda il rapporto tra azione avversa il silenzio e giurisdizione. Secondo il TAR la circostanza che il ricorrente abbia domandato l’accertamento del silenzio inadempimento, e non il riconoscimento del diritto sottostante, non incide sul riparto: a radicare la giurisdizione è la causa petendi, cioè la posizione giuridica dedotta, non la prospettazione formale della domanda.

Da qui la conseguenza processuale: l’azione ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. presuppone, oltre all’obbligo di provvedere e al decorso dei termini, la giurisdizione amministrativa sulla pretesa sottostante. Nel caso di specie tale presupposto manca, perché la pretesa ha natura di diritto soggettivo.

Il Collegio conforta l’esito con Cass. Sez. Un. n. 30658 del 2018, relativa al diniego di permesso per motivi umanitari deciso dal questore anche senza il parere della commissione territoriale, e con Cass. Sez. Un. n. 5059 del 2017, che esclude ogni discrezionalità valutativa del questore. Non condivide invece il risalente indirizzo di Cass. Sez. Un. n. 11725 del 2002, fondato sulla natura discrezionale del provvedimento: la qualificazione della posizione soggettiva non muta in ragione del tipo di atto o della natura dell’attività.

Il ricorso è pertanto inammissibile per difetto di giurisdizione. Ai sensi dell’art. 136 d.P.R. n. 115/2002 il Collegio revoca l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, disposta in via provvisoria, ma compensa le spese di lite considerando la vicenda nel suo complesso.