Soccorso istruttorio e anomalia dell’offerta nel nuovo codice appalti (TAR Puglia n. 1624 del 23.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il contraddittorio endoprocedimentale non è formalmente rispettato quando i chiarimenti richiesti in sede di soccorso istruttorio ex art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 abbiano a oggetto un profilo diverso da quello poi posto a base dell’esclusione. L’esternazione delle ragioni dell’anomalia per la prima volta nel provvedimento espulsivo elude il contraddittorio e viola i canoni di collaborazione e buona fede. L’omessa separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali ex art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione, ammettendo il soccorso istruttorio solo in presenza di impossibilità materiale assoluta di assolvere l’onere dichiarativo. Il RUP non versa in conflitto di interessi per grave inimicizia quando la vicenda contestata attiene all’esercizio delle funzioni e non alla sfera personale.

Il Fatto

Un ente del terzo settore impugna davanti al TAR Puglia il provvedimento, comunicato il 30.04.2025, con cui è stato escluso da una gara di appalto di servizi finanziata con fondi PNRR. L’esclusione è motivata con l’incongruità dell’offerta economica. Il ricorrente contesta, tra l’altro, che l’esclusione sia intervenuta “a sorpresa” all’esito di chiarimenti richiesti in sede di soccorso istruttorio su contenuti diversi, senza attivazione del contraddittorio ex art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, e deduce la violazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 36 del 2023 per asserito conflitto di interessi del RUP.

Il Tribunale dapprima sospende in via cautelare l’esclusione e poi, con l’ordinanza n. 266 del 24.06.2025, accoglie la misura con riguardo al primo motivo. Il seggio riammette l’operatore con riserva e conferma la proposta di aggiudicazione in favore di una cooperativa. Seguono l’aggiudicazione, la rettifica dell’importo, i secondi motivi aggiunti del ricorrente e un ricorso incidentale della cooperativa aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene anzitutto persistente l’interesse all’esame del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti, poiché la riammissione è avvenuta in dichiarata esecuzione dei provvedimenti cautelari. Richiama sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui il riesame in esecuzione di un’ordinanza non determina cessazione della materia del contendere.

La censura sul conflitto di interessi è infondata. Il RUP avrebbe inoltrato una diffida per condotte denigratorie relative all’esercizio delle funzioni. La grave inimicizia rilevante ex art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 deve essere reciproca, fondata su rapporti personali estranei alle funzioni e provata con dati concreti: Cons. Stato n. 7170 del 2018 e n. 9237 del 2024. Nel caso la missiva attiene alle funzioni e manca prova rigorosa.

È invece fondata la prima censura del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti. I chiarimenti erano stati richiesti ex art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 per altro profilo; l’esclusione per incongruità è stata esternata solo nel provvedimento finale. Richiamando Cons. Stato n. 1591 del 2024 e n. 9214 del 2024, il Collegio afferma che il contraddittorio è stato sostanzialmente eluso. La massima celerità delle procedure PNRR non giustifica la pretermissione del confronto preventivo.

Sui rapporti tra motivi aggiunti escludenti e ricorso incidentale, il Tribunale applica la logica della Corte di giustizia UE, sentenza C-333/18 del 5 settembre 2019: gli interessi sono equivalenti e il ricorso principale va esaminato per primo, potendo la sua infondatezza determinare l’improcedibilità dell’incidentale (Cons. Stato n. 4431 del 2020).

Nel merito, la seconda censura dei secondi motivi aggiunti è fondata: l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non indica i professionisti e la composizione dell’équipe richiesti a pena di esclusione dall’art. 11 del capitolato, onere qualificabile come requisito di partecipazione e non di esecuzione. Quanto al ricorso incidentale, l’eccezione di tardività è infondata: la legittimazione sorge con l’aggiudicazione. Il terzo motivo è fondato, poiché il soccorso istruttorio è stato attivato senza impossibilità materiale assoluta di indicare i costi della manodopera ex art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, con richiamo a Corte di giustizia UE n. 309 del 2019 e Cons. Stato n. 3000 del 2024. Il ricorso incidentale è quindi accolto e gli atti sono annullati, con spese compensate.