Soccorso istruttorio e data certa del contratto di avvalimento (TAR Lazio n. 431 del 13.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può attivare il soccorso istruttorio per acquisire il contratto di avvalimento omesso dal concorrente, quando il rapporto di avvalimento risulti dalle dichiarazioni rese dall’ausiliata e dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Il requisito della data certa anteriore alla scadenza dell’offerta non è soddisfatto dalla sola firma digitale priva di marcatura temporale, ma può essere provato con la certificazione notarile di conformità che attesti la sottoscrizione in data anteriore. L’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria riguarda solo le prestazioni infungibili, riconducibili ai titoli di studio e professionali dell’allegato XVII: per i servizi fungibili, come lo spurgo di tombini e lo sfalcio d’erba, l’avvalimento non richiede l’esecuzione personale. È infine onere del ricorrente dimostrare l’omessa verifica di anomalia, che risulta invece documentata dal verbale delle giustificazioni.

Il Fatto

La Provincia di Frosinone indice una gara per un accordo quadro relativo a lavori e servizi stradali della rete provinciale, suddivisa in lotti. Al Lotto 2 partecipano tre concorrenti. All’esito della valutazione, il raggruppamento controinteressato si colloca al primo posto; il raggruppamento ricorrente al secondo. In sede di verifica della documentazione amministrativa, la stazione appaltante rileva che il primo classificato ha dichiarato il ricorso all’avvalimento per una serie di servizi, ma non ha allegato il relativo contratto.

La Provincia attiva quindi il soccorso istruttorio e chiede la produzione del contratto con data certa anteriore alla scadenza dell’offerta. Il concorrente produce un contratto firmato digitalmente, ma il certificato di firma risulta scaduto prima della richiesta, così da non consentire l’estrazione della marcatura temporale. Segue una seconda richiesta istruttoria, evasa con una copia analogica corredata da certificazione notarile di conformità. La Provincia aggiudica la gara e il secondo classificato impugna l’aggiudicazione, deducendo l’assenza di data certa, l’invalidità del contratto di avvalimento e l’omessa verifica di anomalia, chiedendo anche il risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale respinge il ricorso e affronta per primo il profilo del soccorso istruttorio. La richiesta di integrazione documentale è legittima, perché il rapporto di avvalimento risultava già dalle dichiarazioni rese dalle imprese, come previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e dal disciplinare di gara. La carenza documentale è dunque sanabile e non determina l’esclusione.

Quanto alla data certa, i primi due motivi sono infondati. La firma digitale apposta al contratto non recava marcatura temporale e il certificato era scaduto prima della richiesta della stazione appaltante, circostanza che rendeva impossibile la produzione della marca. Il Tribunale richiama la giurisprudenza amministrativa e l’orientamento dell’Autorità, secondo cui il dialogo procedimentale è ammesso anche dopo l’attivazione del soccorso, in applicazione dei principi di economicità, proporzionalità e favor partecipationis. La certificazione notarile di conformità, con cui il notaio ha attestato la validità e la vigenza dei certificati di firma alla data di sottoscrizione, prova il perfezionamento del contratto in data anteriore alla scadenza delle offerte.

Il terzo motivo è parimenti infondato. Secondo l’orientamento prevalente, l’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016 impone l’esecuzione diretta delle prestazioni solo quando si tratti di esperienze professionali connotate da infungibilità, riconducibili ai titoli di studio e professionali dell’allegato XVII. I servizi oggetto dell’avvalimento, di carattere fungibile, non richiedono tale professionalità e non implicano l’obbligo di esecuzione personale dell’ausiliaria.

Il quarto motivo è smentito dalla documentazione: la verifica di anomalia dell’offerta risulta effettuata e attestata nel verbale delle giustificazioni. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese in ragione della peculiarità della fattispecie.