Soccorso istruttorio e sostituzione dell’ausiliaria nella gara pubblica (TAR Calabria n. 15 del 07.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non può in alcun modo riguardare l’offerta tecnica, tanto più quando il relativo deposito è del tutto assente. Il principio di autoresponsabilità del concorrente esclude che la mancanza, nella piattaforma di e-procurement, di un congegno di rilevamento di possibili errori di caricamento possa rendere illegittimo l’operato dell’amministrazione. La sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti, prevista dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce istituto derogatorio rispetto all’immodificabilità soggettiva del concorrente e risponde alla finalità di massima partecipazione alla gara. La norma non subordina la sostituzione all’incolpevolezza dell’operatore economico, in assenza di un dato testuale che àncori a tale condizione la possibilità del rimedio.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato la propria esclusione dalla procedura indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di raccolta domiciliare dei rifiuti solidi urbani e raccolta differenziata, nonché l’aggiudicazione disposta in favore dell’altra unica concorrente, controinteressata nel giudizio.

L’esclusione era stata comunicata perché nella busta dell’offerta tecnica era stata inserita la busta amministrativa, con omesso inserimento della busta tecnica, circostanza che non consentiva la valutazione dell’offerta. La ricorrente ha censurato l’operato della commissione valutatrice e, con motivi aggiunti, ha contestato la mancata esclusione della controinteressata, già esclusa in sede di gara e poi riammessa previa sostituzione dell’ausiliaria. Il Comune non si è costituito; ha resistito la sola aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Sui motivi relativi all’esclusione, il Tribunale ha riconosciuto che spetta al responsabile unico del procedimento disporre l’esclusione formale dei concorrenti, ma ha rilevato che questi ha fatto proprie le decisioni della commissione mediante l’approvazione dei verbali di gara con la determina del 12 giugno 2024. La commissione, dal canto suo, si è limitata a prendere atto dell’impossibilità di valutare un’offerta tecnica non prodotta. Il motivo è stato quindi respinto.

Quanto alla composizione della commissione, il Tribunale ha osservato che le relative modalità non possono incidere sull’esclusione, avvenuta per mancata produzione dell’offerta tecnica e senza che la commissione sia stata messa nelle condizioni di svolgere alcuna attività valutativa. Sul soccorso istruttorio, la censura è stata disattesa perché l’istituto non può riguardare l’offerta tecnica, soprattutto se il deposito è assente; il principio di autoresponsabilità esclude poi che l’assenza di un alert sulla piattaforma possa inficiare l’operato dell’amministrazione.

Passando ai motivi sulla mancata esclusione della controinteressata, il Tribunale li ha ritenuti ammissibili richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia (CGUE, sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb, C100/12; CGUE, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C689/13; CGUE, sentenza del 24 marzo 2021, NAMA e a., C-771/19; CGUE, sentenza del 21 dicembre 2021, Randstad Italia, C497/20). L’offerente escluso può contestare l’ammissione dei concorrenti fino a che la propria esclusione non sia definitiva, a tutela dell’interesse strumentale alla ripetizione dell’intera gara. Nel merito, la sostituzione dell’ausiliaria è stata ritenuta corretta: la norma non pone limiti alla sostituzione, la quale risponde alla ratio dell’avvalimento e ai principi di proporzionalità (CGUE, sentenza del 3 giugno 2021, Red Service, C-210/20), non potendo l’ausiliata rispondere a titolo di responsabilità oggettiva di circostanze riconducibili alla sfera dell’ausiliaria.

Il Tribunale ha poi respinto il motivo sulla perdita della regolarità contributiva, mancando qualsiasi supporto dimostrativo, e ha escluso la violazione del principio di segretezza delle offerte, risultando per tabulas che i plichi erano stati aperti nella seduta del 19 aprile 2024. La censura sui costi della manodopera non è stata accolta, non avendo la ricorrente contestato in concreto la verifica dei minimi salariali né indicato elementi di palese irragionevolezza nella scelta di non attivare il controllo di anomalia facoltativo. Da ultimo, il motivo sulla composizione della commissione è stato dichiarato inammissibile, perché estraneo all’interesse strumentale alla ripetizione della gara. Ricorso e motivi aggiunti sono stati rigettati, con condanna alle spese.