Subappalto necessario OG10 e qualificazione posseduta in proprio non si perde (TAR Toscana n. 1363 del 26.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche di lavori, ai fini della partecipazione, l’operatore economico può coprire con la qualificazione nella categoria prevalente i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti, anche parzialmente, secondo l’art. 30, comma 1, secondo periodo, dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023. La dichiarazione di ricorrere al subappalto necessario per il 100% di una categoria scorporabile non comporta rinuncia alla qualificazione posseduta in proprio per la stessa categoria, poiché il subappalto attiene alla fase esecutiva e rileva in gara solo nei limiti dell’indicazione delle lavorazioni. L’erronea qualificazione come integralmente “necessario” di un subappalto in parte facoltativo costituisce mero errore materiale, se riconoscibile ictu oculi dal contesto e dai chiarimenti resi in soccorso istruttorio. L’esclusione fondata su un simile formalismo contrasta con il principio del risultato dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

Il Comune di Pistoia ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, per lavori di realizzazione di parcheggi scambiatori, con criterio del prezzo più basso. Esaminate le offerte, la ricorrente e il R.T.I. controinteressato si sono classificati ex aequo al primo posto, con identico ribasso e identico importo.

Esperito il confronto competitivo tramite rilanci migliorativi ex art. 77 r.d. n. 827/1924, la ricorrente ha offerto un ribasso maggiore, ma la Commissione ha individuato quale migliore l’offerta del R.T.I., ritenendo quella della ricorrente inammissibile perché formulata con troncamento al nono decimale. La gara è stata aggiudicata al R.T.I.; l’aggiudicazione è stata poi annullata in autotutela. La ricorrente ha quindi proposto motivi aggiunti avverso l’esclusione disposta nei suoi confronti per asserito difetto di qualificazione nella categoria OG10.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dichiara anzitutto improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata annullata in autotutela l’aggiudicazione impugnata e avendo il controinteressato prestato acquiescenza. Respinge poi la domanda di pubblicazione anticipata del dispositivo, poiché il novellato art. 120, comma 11, c.p.a. non rimette più alle parti la scelta, ma al giudice, in caso di motivazione particolarmente complessa.

Nel merito, il Collegio ricostruisce la disciplina dell’art. 100, comma 4, del Codice e dell’art. 30 dell’All. II.12, rilevando che il possesso di adeguata attestazione SOA è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione e l’esecuzione, e che i requisiti delle categorie scorporabili non posseduti possono essere coperti con la qualificazione nella prevalente.

La ricorrente possedeva la categoria prevalente OG3 in classifica IV bis per un importo capiente, la categoria OG10 in classifica II e aveva dichiarato di voler subappaltare il 100% della OG10. Il Comune ha sostenuto che tale dichiarazione avrebbe comportato la perdita del requisito posseduto in proprio, rendendo insufficiente la prevalente.

Tale tesi non è condivisa. Il subappalto necessario attiene alla fase esecutiva e si differenzia dal subappalto facoltativo solo sul piano funzionale, non per natura giuridica, come affermato da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2015 e da Cons. Stato, sez. V, n. 7465 del 2025. La dichiarazione non implica rinuncia ai requisiti posseduti.

La qualificazione dell’intero subappalto come “necessario” è poi mero refuso, evincibile ictu oculi dalla documentazione e dai chiarimenti, secondo i principi sull’errore materiale richiamati da Cons. Stato, sez. V, n. 6025 del 2021. Il subappalto era necessario per la parte non coperta e facoltativo per il resto.

L’esclusione, fondata su un formalismo ingiustificato, contrasta con il principio del risultato dell’affidamento e dell’esecuzione sancito dall’art. 1 del Codice. Il ricorso per motivi aggiunti è accolto e il provvedimento di esclusione annullato, con spese a carico del Comune e compensazione verso i controinteressati.