Trasferimento ex art. 33 comma 5 l. 104/1992 e bilanciamento con le esigenze di organico (TAR Sicilia n. 1806 del 14.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto del lavoratore che assiste un familiare disabile a scegliere, ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, la sede di lavoro più vicina al domicilio dell’assistito non è assoluto, ma opera «ove possibile». La disposizione attribuisce al dipendente una posizione di interesse legittimo e impone all’amministrazione un bilanciamento discrezionale tra l’interesse del privato e le esigenze funzionali del servizio. Tale ponderazione deve essere sorretta da congrua motivazione, che dia conto della verifica circa la disponibilità, nella sede richiesta, di una posizione organica compatibile con il ruolo e il grado del dipendente. Nel caso del personale militare, il beneficio è applicabile nei limiti delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado vacanti nella sede di destinazione, non essendo configurabile una riqualificazione ad personam strumentale alla ricollocazione.

Il Fatto

Il ricorrente, militare in servizio con un determinato incarico e già beneficiario dei permessi mensili ex art. 33, comma 3, l. 104/1992, presentava istanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 per ottenere l’assegnazione temporanea presso un ente dislocato nella sede di residenza del familiare da assistere. Lo Stato Maggiore dell’Esercito – Dipartimento Impiego del Personale comunicava i motivi ostativi all’accoglimento ex art. 10-bis l. 241/1990, rilevando che le posizioni organiche corrispondenti al ruolo e al grado dell’istante erano tutte utilmente occupate.

Presentate le osservazioni, con cui il ricorrente chiedeva in via subordinata un impiego presso sedi viciniori anche con incarico diverso, l’amministrazione notificava il diniego definitivo. Il militare impugnava il provvedimento davanti al TAR, deducendo violazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, dell’art. 981 d.lgs. 66/2010 e dell’art. 3 l. 241/1990, oltre a eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. La domanda cautelare era respinta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’orientamento consolidato: il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e implica un complessivo bilanciamento tra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione. La valutazione di compatibilità con le esigenze del servizio deve consistere in una verifica e ponderazione accurata delle esigenze funzionali, sorretta da congrua motivazione. Il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile, con natura strumentale rispetto alla persona dell’assistito (richiamati Cons. Stato, sez. II, n. 4003 del 2023, Cons. Stato, sez. II, n. 2341 del 2022, Cons. Stato, sez. VI, n. 8066 del 2020, nonché Cass., Sez. Un., n. 7945 del 2008).

L’inciso «ove possibile» comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita, deve sussistere la disponibilità nella dotazione organica della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente (Cons. Stato, sez. III, n. 2819 del 2018; Cons. Stato, sez. II, n. 10870 del 2022). Occorre cioè che presso la sede richiesta vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, nel limite delle posizioni organiche previste per ruolo e grado.

Nel caso concreto la valutazione dell’amministrazione è ritenuta congruamente motivata. Il diniego si fonda sul rilievo che nei reparti delle sedi indicate le posizioni organiche corrispondenti al ruolo e al grado dell’istante sono tutte utilmente occupate, e che in altra sede vicina non sono previste posizioni corrispondenti. Quanto alla possibilità di ricoprire incarichi diversi, l’amministrazione ha osservato che è necessaria una posizione identica a quella ricoperta in atto, poiché una riqualificazione strumentale alla ricollocazione costituirebbe inammissibile sviamento della funzione amministrativa.

Il Collegio precisa che le esigenze di servizio non devono essere genericamente enunciate né connesse alla mera carenza di organico, ma la motivazione del diniego non deve neppure rappresentarsi come analisi dettagliata dei singoli motivi ostativi (Cons. Stato, sez. II, n. 4003 del 2023). Ritenuta corretta la ponderazione, il ricorso è rigettato, con integrale compensazione delle spese per le peculiarità del giudizio.