Verifica di anomalia dovuta se il ribasso supera il 50 per cento (TAR Sicilia n. 3615 del 31.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante è titolare di un potere discrezionale in ordine all’attivazione della verifica facoltativa di anomalia dell’offerta, ma tale potere non può tradursi in scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, perché resta funzionalizzato al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara. Un ribasso superiore al 50 per cento sull’importo a base d’asta, unito a una distanza ragguardevole tra lo stabilimento dell’operatore e la struttura ospedaliera da servire quotidianamente, costituisce indice che impone la verifica di congruità anche quando il numero dei concorrenti non faccia scattare l’obbligo legale. Il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nel giudizio di congruità quando questo non sia stato svolto, perché l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. gli vieta di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati. L’accoglimento della censura determina perciò l’annullamento dell’aggiudicazione e il riesercizio del potere, con avvio del sub-procedimento dovuto.

Il Fatto

La società ricorrente, seconda classificata nel lotto n. 3 di una gara di bacino per il servizio di lavaggio e noleggio della biancheria, impugna l’aggiudicazione disposta in favore di altra concorrente, che ha offerto un prezzo unitario notevolmente inferiore con un ribasso del 52 per cento. L’aggiudicataria esegue il lavaggio presso uno stabilimento distante oltre seicento chilometri dai presidi ospedalieri da servire.

La ricorrente lamenta, in via principale, la mancata attivazione della verifica di anomalia e, in via subordinata, vizi della lex specialis. La controinteressata propone ricorso incidentale, deducendo l’incompletezza della documentazione di gara della ricorrente principale e chiedendone l’esclusione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il ricorso principale, richiamando l’orientamento inaugurato dalla Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019, causa C-333/18, che ha escluso la necessaria priorità del ricorso incidentale. L’eventuale infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale, con uso più efficiente delle risorse processuali.

Il primo motivo è accolto nei limiti della censura relativa alla mancata attivazione del giudizio di anomalia. La controinteressata ha praticato un ribasso superiore al 50 per cento; il margine discrezionale dell’amministrazione non può condurre a scelte manifestamente irragionevoli. La verifica di congruità, si legge, non si effettua attraverso un giudizio comparativo tra offerte, perché va condotta sugli elementi costitutivi dell’offerta analizzata e sulla capacità dell’impresa di eseguire le prestazioni al prezzo proposto. Il Collegio richiama Cons. Stato sez. V n. 1589 del 2023 e la propria precedente TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 478 del 2024.

Le evidenze fattuali — costi di trasporto dichiarati, collocazione geografica dello stabilimento, entità del ribasso — avrebbero dovuto indurre l’amministrazione a sottoporre l’offerta a scrutinio. Il motivo non è invece accolto là dove chiede al Tribunale di dichiarare direttamente l’incongruità e di escludere la controinteressata: poiché la stazione appaltante non ha svolto alcuna verifica, il giudice non può supplire al potere non esercitato, in forza dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.. Ne deriva il riesercizio del potere e l’avvio del sub-procedimento dovuto.

Il secondo motivo, sui costi di produzione, è respinto perché la diversa combinazione degli elementi dell’unità di misura rende plausibile il costo differenziato tra lotti. L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento delle censure subordinate sugli atti di gara. Il ricorso incidentale è infondato: quanto al certificato di qualità, la lex specialis non richiedeva l’adesione dell’ente certificatore al protocollo di intesa, e l’operatore era in possesso del requisito aggiornato prima del termine di presentazione dell’offerta. La svista documentale è sanabile mediante il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non attivato dalla stazione appaltante, e quindi ammissibile in sede processuale. Gli altri motivi incidentali sono respinti perché le certificazioni aggiuntive non erano richieste a pena di esclusione e il settore EA39 era quello previsto dal disciplinare, non impugnato.