Verifica anomalia e offerta in perdita obbligano la stazione appaltante ad approfondire (TAR Lombardia n. 1697 del 05.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella valutazione di sostenibilità dell’offerta anormalmente bassa, la stazione appaltante deve in primo luogo verificare che l’offerta non comporti una perdita per il contraente. Diversamente, si consentirebbe la presentazione di offerte predatorie, confidando sulla solidità finanziaria del gruppo o della società offerente, con rischio di marginalizzazione degli operatori economici più deboli e violazione del principio di concorrenza. Il procedimento di verifica di anomalia è illegittimo quando la stazione appaltante non effettui tutti gli approfondimenti necessari per accertare l’effettiva sostenibilità economica dell’offerta. Le giustificazioni integrative fornite dall’offerente solo in giudizio, e non in sede procedimentale, non sanano il deficit istruttorio.

Il Fatto

Con atto del 17 febbraio 2023, Ferrovienord s.p.a. ha avviato una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro per la fornitura e posa di teleindicatori lungo la rete ferroviaria, del valore stimato di oltre dieci milioni di euro. La gara è stata aggiudicata alla controinteressata, prima in graduatoria. Il raggruppamento ricorrente, collocatosi al secondo posto, ha impugnato l’aggiudicazione e la nota con cui la stazione appaltante ha parzialmente respinto l’istanza di accesso alla documentazione giustificativa dell’offerta.

Acquisita la documentazione in corso di causa, le ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, deducendo l’erroneità del giudizio di anomalia e l’illegittimità della mancata esclusione della controinteressata. Domandano l’annullamento, il subentro nel contratto e, in subordine, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto la cessazione della materia del contendere sulla domanda di accesso, essendo stata messa a disposizione l’intera documentazione richiesta. Passa quindi all’esame della domanda di annullamento, avvalendosi della facoltà di decidere sul punto ritenuto risolutivo ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm., richiamato dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.

Le censure investono il sub-procedimento di verifica dell’anomalia: l’offerente non avrebbe adeguatamente giustificato i costi della fornitura, avrebbe omesso di considerare le voci relative a manutenzione, help desk e avvalimento e avrebbe sottostimato le spese generali. Il Tribunale ritiene le doglianze fondate.

Dalla ricostruzione emerge che solo una parte delle prestazioni è oggetto del contratto principale, mentre la restante è facoltativa. L’offerente aveva dapprima giustificato i costi parametrandoli all’intero valore dell’appalto e, successivamente, li aveva rideterminati in proporzione tramite una tabella. Applicando il criterio proporzionale alle voci di manutenzione, help desk e avvalimento, l’offerta risulta in perdita. La tesi difensiva dell’aggiudicataria, secondo cui tali costi andrebbero ridotti con una proporzione diversa, non convince: le relative giustificazioni sono state fornite solo in giudizio e non in sede procedimentale, e le ragioni della riduzione del costo di manutenzione e help desk restano del tutto oscure.

In punto di diritto, il Collegio richiama il principio per cui la stazione appaltante deve verificare che l’offerta non comporti perdita, onde evitare offerte predatory e salvaguardare la concorrenza, richiamando Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652, T.A.R. Emilia-Romagna Parma, sez. I, 6 agosto 2020, n. 154 e T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 6 febbraio 2020, n. 257. Il procedimento di verifica è stato quindi condotto in maniera non corretta, non avendo la stazione appaltante effettuato tutti gli approfondimenti necessari.

Il Tribunale dichiara l’improcedibilità della domanda in materia di accesso, accoglie la domanda di annullamento e dispone l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti della verifica dell’anomalia. Compensa le spese in ragione della particolarità della vicenda.