Difetto di giurisdizione amministrativa su verifica requisiti dopo stipula (TAR Sardegna n. 476 del 17.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Con il contratto di appalto già stipulato, le controversie relative alla verifica del possesso dei requisiti di esecuzione e alla decadenza dall’aggiudicazione per fatti sopravvenuti appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. L’art. 133, lett. e), n. 2, cod. proc. amm. limita la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle controversie relative alle procedure di affidamento, comprese le domande risarcitorie e quelle di inefficacia del contratto purché connesse all’annullamento dell’aggiudicazione. La domanda di subentro nel rapporto contrattuale, presupponendo la decadenza dall’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto stipulato, resta estranea alla cognizione del giudice amministrativo. Il riparto va ricostruito evitando lo spacchettamento delle domande tra le due giurisdizioni.

Il Fatto

Il Comune di Cagliari indice una procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio di ristorazione scolastica. All’esito, l’appalto è aggiudicato a un raggruppamento, mentre la ricorrente si colloca al secondo posto. L’aggiudicazione viene annullata in primo grado per difetto dei centri di cottura, ma il Cons. Stato accoglie l’appello, qualificando quel possesso come requisito della fase di verifica e non di ammissione.

La seconda classificata chiede l’accesso agli atti della verifica e, dopo il riconoscimento giudiziale del proprio interesse, ottiene la documentazione. Diffida quindi più volte il Comune a concludere con provvedimento espresso il procedimento di verifica dei requisiti di esecuzione, contestando nel merito il possesso degli stessi in capo all’aggiudicataria. Propone ricorso per silenzio; nelle more il Comune adotta la nota del 5 gennaio 2024, che formalizza l’esito positivo della verifica. La ricorrente impugna tale nota con motivi aggiunti, chiedendo anche il subentro nel contratto, stipulato il 27 aprile 2023.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dispone il mutamento del rito, da speciale a ordinario, rilevando la cessazione della materia del contendere sul ricorso per silenzio a seguito della nota comunale, e qualifica la domanda dei motivi aggiunti come impugnatoria. Esamina quindi l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune e dalla controinteressata.

L’eccezione è fondata. Il contratto è stato stipulato il 27 aprile 2023; l’atto impugnato è del 5 gennaio 2024, epoca in cui la fase esecutiva era già formalmente aperta. Trova pertanto applicazione l’orientamento consolidato, richiamato anche dalle Sezioni Unite n. 111 del 2023, secondo cui le controversie successive alla stipulazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in coerenza con l’art. 133, lett. e), n. 2, cod. proc. amm., che circoscrive la giurisdizione esclusiva alle procedure di affidamento.

Su piano sostanziale, la lex specialis impegnava i concorrenti a garantire la disponibilità di idonei centri di cottura. Il possesso di questi ultimi costituiva una vera e propria obbligazione precontrattuale, preordinata alla stipula e alla corretta eseguibilità delle prestazioni, funzionalmente ascritta alla fase esecutiva e dunque affidata al giudice ordinario.

Il Collegio aggiunge che, anche ammessa la propria giurisdizione sull’annullamento dell’atto di verifica, resterebbe comunque riservata al giudice ordinario la domanda di subentro, che presuppone la decadenza dall’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto. Il giudice amministrativo conosce dell’inefficacia solo quando questa consegua all’annullamento dell’aggiudicazione, non quando derivi da decadenza per fatti sopravvenuti, come nel caso in esame.

Questa lettura evita un defatigante spacchettamento delle domande tra le due giurisdizioni, in linea con il principio di concentrazione delle tutele. Il Tribunale dichiara quindi il difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., indicando il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato per la riassunzione davanti al giudice ordinario, e compensa integralmente le spese.