White list obbligatoria anche per la mensa accessoria all’asilo nido (C.G.A.R.S. n. 618 del 30.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’iscrizione nella white list di cui all’art. 1, commi 52 e 53, della legge n. 190/2012 costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare e integra una causa di esclusione riconducibile all’art. 94, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. L’obbligo sussiste in ragione della tipologia di attività esercitata dall’operatore economico e non del peso quantitativo della prestazione nell’economia del contratto: è sufficiente che il servizio rientrante nell’elenco dei settori sensibili sia svolto, anche solo in parte, in via accessoria. La lex specialis resta eterointegrata dalla norma di legge, con la conseguenza che l’esclusione va disposta anche in assenza di espressa previsione nel bando. Il difetto del requisito impedisce l’aggiudicazione e rende illegittimo l’annullamento in autotutela fondato su un preteso vizio degli atti di gara.

Il Fatto

Un Comune indice una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di asilo comunale e del servizio pomeridiano con annessa mensa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione delle offerte, la società cooperativa appellante risulta prima in graduatoria; la seconda classificata diffida la stazione appaltante, rilevando che la prima non era iscritta nella white list prefettizia per l’attività di gestione mensa.

Il Comune annulla d’ufficio la determina di indizione della gara e, con successivo provvedimento, affida direttamente il servizio alla prima classificata. La seconda classificata impugna entrambi gli atti. Il TAR Sicilia accoglie il ricorso, annulla le determine, dichiara l’inefficacia del contratto e accerta il diritto al subentro della ricorrente. Propone appello la cooperativa aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’orientamento consolidato secondo cui il possesso dell’iscrizione nella white list è requisito di ordine generale di partecipazione, la cui carenza comporta esclusione dalla gara (in termini, Cons. Stato, sez. V, n. 1345 del 2025; Cons. Stato, sez. V, n. 1068 del 2024; Cons. Stato, sez. V, n. 3266 del 2024). Il principio di tassatività delle cause di esclusione non è violato, perché l’art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012 equipara espressamente la fattispecie alle cause codicistiche, così ricomprendendola tra quelle tipiche ammesse dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023.

L’appellante sostiene che l’oggetto principale del contratto fosse la gestione dell’asilo e che la mensa avesse natura marginale ed eventuale. La Corte respinge l’argomento: le disposizioni richiamate non operano alcun distinguo tra attività principali e accessorie, né istituiscono un regime differenziato in ragione della natura delle prestazioni. L’iscrizione è imposta all’operatore che svolga la propria attività in uno dei settori del comma 53, in quanto esposti a tentativi di infiltrazione mafiosa.

Ne deriva il corollario che chi svolge, anche solo in parte, un servizio rientrante nell’elenco è tenuto a richiedere e ottenere l’iscrizione (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 2622 del 2025, su controversia concernente il servizio di ristorazione accessorio rispetto all’asilo nido; Cons. Stato, sez. III, n. 10935 del 2022; delibere ANAC n. 127 del 2022 e n. 407 del 2024). Diversamente opinando si consentirebbe una valutazione quantitativa, e non qualitativa, elusiva del dettato legislativo.

Quanto all’iscrizione intervenuta dopo l’aggiudicazione, il Collegio riconosce che l’interesse alla legalità dell’esecuzione potrebbe ritenersi soddisfatto, ma osserva che ciò non elimina il problema della partecipazione alla gara di un soggetto privo di un requisito di ordine generale, in contrasto con il combinato disposto dell’art. 94, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012.

Da qui l’infondatezza dell’appello. Il mancato richiamo alle norme sulla white list non viziava la lex specialis, sicché difettava il presupposto per l’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990; caduto l’atto di ritiro, risultava illegittimo anche l’affidamento diretto disposto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Le spese del grado sono compensate.