Spostamento di servitù di uso pubblico: illegittimo senza comparazione degli interessi (TAR Lombardia n. 429 del 17.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il Comune, quale ente esponenziale e titolare di una servitù di uso pubblico accertata dal giudice civile, ha il potere di modificarne o estinguerne il contenuto, ma tale potere deve essere funzionalizzato all’interesse pubblico e non può esercitarsi sulla base di un mero accordo iure privatorum con il privato. Lo spostamento del percorso di transito richiede una motivazione che espliciti le ragioni di interesse pubblico e una istruttoria che compari gli interessi pubblici e privati in gioco, valutando l’idoneità del percorso alternativo a soddisfare egualmente l’interesse della collettività sotto il profilo funzionale e paesaggistico. Il richiamo al solo art. 1068 c.c., dettato per le servitù prediali e applicabile solo per analogia, non integra tale motivazione. Il provvedimento che ometta la comparazione e l’istruttoria è illegittimo per difetto di motivazione ed eccesso di potere.

Il Fatto

Una sentenza del Tribunale ordinario di Bergamo, confermata in appello e in Cassazione, ha accertato la natura privata di una strada che attraversa un campo da golf e la sussistenza su di essa di un diritto di servitù di passaggio in favore del Comune. La società proprietaria del compendio ha chiesto al Comune lo spostamento della servitù dal centro del campo a un percorso esterno.

Con delibera consiliare il Comune ha approvato lo spostamento, a titolo non oneroso. Un’associazione di promozione sociale del quartiere interessato ha impugnato la delibera, dapprima con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto davanti al TAR. La ricorrente ha dedotto l’uso civico della servitù, il difetto di attribuzione, la violazione del giudicato civile, l’incompetenza consiliare, la violazione dei vincoli paesaggistici e del contraddittorio, il difetto di motivazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di legittimazione dell’associazione. Richiamando la giurisprudenza amministrativa sugli enti esponenziali, riconosce la legittimazione in capo a un soggetto che persegue finalità statutarie coerenti con l’interesse collettivo, ha stabilità e collegamento con il territorio, e la cui rappresentatività va commisurata all’ambito localizzato dell’interesse, senza pretesa di proporzionalità tra soci e residenti.

Nel merito, il TAR esclude che il diritto accertato sia qualificabile come uso civico: manca il nesso con consuetudini preesistenti allo Stato unitario, il diritto è a favore del Comune e non concerne lo sfruttamento di utilità del suolo, ma solo il passaggio. La servitù è invece qualificata come servitù di uso pubblico, diritto reale demaniale ex art. 825 c.c., e il Comune, come titolare, ne può disporre anche modificandolo o estinguendolo, senza che ciò violi il giudicato civile, che ne ha costituito il presupposto.

Respinta l’incompetenza consiliare, perché la delibera non è atto di classificazione o declassificazione stradale ex art. 2 c.d.s., e respinta la censura paesaggistica, poiché lo spostamento di una servitù non comporta intervento materiale sul territorio e il vincolo permane. Infondata anche la violazione del contraddittorio: l’associazione non era destinataria né soggetto facilmente individuabile, incidendo la delibera su una collettività indistinta.

Il Collegio accoglie invece il motivo sul difetto di motivazione e di istruttoria. Il Comune si è limitato a richiamare per relationem l’art. 1068 c.c. e ad affermare che lo spostamento non arreca svantaggio, senza indicare le ragioni dell’interesse pubblico, senza comparare gli interessi e senza verificare lo stato e l’idoneità del percorso alternativo. La censura assorbe i motivi su proporzionalità e tutela dei percorsi storici.

Il ricorso e i motivi aggiunti sono accolti nei limiti indicati; il provvedimento è annullato, fermo il potere dell’Amministrazione di rideterminarsi con istruttoria completa e motivazione adeguata, tenendo conto delle sopravvenienze sul percorso alternativo. Le spese sono poste a carico del Comune e della controinteressata in solido.