Accesso atti di gara strumentalità e onere probatorio del ricorrente (TAR Lombardia n. 3345 del 25.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio sull’accesso ai documenti amministrativi a fini difensivi il ricorrente è tenuto a dimostrare, secondo un giudizio prognostico ex ante, il nesso di strumentalità tra il documento richiesto e la situazione giuridica sostanziale azionata in giudizio. L’ostensione deve risultare necessaria, o strettamente indispensabile se concerne dati sensibili, per acquisire elementi di prova sui fatti costitutivi della pretesa controversa. Il diniego è legittimo quando la conoscenza del documento non è idonea a confermare né a contestare le domande formulate, e l’accesso si risolve in una richiesta meramente emulativa. Il giudice amministrativo valuta l’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa e, in caso di accesso strumentale alla domanda risarcitoria, riconosce la necessarietà dei documenti utili alla prova del danno.

Il Fatto

La società ricorrente partecipa a una procedura aperta indetta in forma aggregata da due aziende sanitarie per la fornitura triennale di biberon e tettarelle monouso, risultando prima in graduatoria. La stazione appaltante, anziché procedere all’aggiudicazione, adotta un provvedimento di revoca in autotutela dell’intera gara. Avverso tale determinazione e l’inerzia dell’amministrazione la società propone ricorso, integrato da motivi aggiunti con domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale e lesione dell’affidamento.

Con istanza del 19 giugno 2024 la ricorrente chiede l’accesso a una serie di atti, tra cui le offerte dei concorrenti e i contratti stipulati per assicurare la continuità della fornitura. L’amministrazione accoglie parzialmente l’istanza con nota del 29 luglio 2024, negando l’accesso alle offerte e alle modalità di acquisto in corso. La società propone allora domanda ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. nell’ambito del giudizio pendente, confermando in camera di consiglio il residuo interesse all’ostensione delle offerte dei concorrenti e degli atti di continuità.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale chiarisce in via preliminare la disciplina applicabile: poiché la gara è stata indetta con determina del 20 febbraio 2023, l’accesso è regolato dal d.lgs. n. 50/2016 e non dal successivo d.lgs. n. 36/2023.

La domanda è qualificata come accesso difensivo, ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990, che garantisce l’ostensione dei documenti necessari per curare o difendere i propri interessi giuridici. Il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2020, secondo cui la logica difensiva si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio: grava sul richiedente dimostrare che il documento è necessario, o strettamente indispensabile, per la cura o la difesa dei propri interessi, in un rapporto di strumentalità rispetto alla situazione giuridica finale.

Applicando tali principi, il diniego relativo all’offerta della controinteressata è ritenuto legittimo. La società concorrente si è limitata a partecipare alla gara in cui la ricorrente è risultata prima in graduatoria; la conoscenza del contenuto della sua offerta non vale a confermare l’aspirazione all’aggiudicazione né a contestare le ragioni di opportunità della revoca. L’ostensione, in assenza di necessità difensiva, configurerebbe un accesso emulativo, volto a conoscere le caratteristiche dell’offerta del potenziale concorrente nella gara che l’amministrazione si appresta a bandire ex novo. La ricorrente non ha inoltre assolto all’onere di provare la necessità e la stretta indispensabilità del documento.

Di segno opposto la valutazione sugli atti assunti per assicurare la continuità della fornitura sino alla data della pronuncia, ossia contratti o fatture relativi ai medesimi beni oggetto della gara revocata. Qui la necessarietà è immediatamente percepibile dalle domande risarcitorie formulate: in una valutazione astratta e ex ante, la conoscenza di contratti e fatture può rivelarsi utile ai fini della prova della quantificazione del danno.

La domanda ex art. 116 cod. proc. amm. è pertanto accolta in parte e respinta per il resto, con compensazione delle spese della fase incidentale in ragione del limitato accoglimento.