Accesso agli atti di gara e onere di allegazione dell’interesse difensivo (TAR Lombardia n. 49 del 10.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di accesso documentale ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990, la legittimazione dell’istante presuppone un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto. L’onere di allegazione è aggravato: la parte deve rappresentare in modo puntuale e specifico, già nell’istanza, il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa, non essendo sufficiente un generico riferimento a esigenze probatorie o difensive. Qualora l’istanza sia motivata in base alla sola legge n. 241/1990, è preclusa all’amministrazione e al giudice la riqualificazione d’ufficio della domanda in termini di accesso civico generalizzato, in applicazione del principio dell’electa una via in sede procedimentale. Resta invece ostensibile, per il non concorrente, la documentazione che non attenga ai contenuti dell’offerta né alle caratteristiche dell’aggiudicatario, come le dichiarazioni di insussistenza di conflitti di interesse.

Il Fatto

La stazione appaltante aveva aggiudicato al consorzio ricorrente i lavori di ristrutturazione di un edificio destinato a centro diurno per disabili. Il contratto veniva poi risolto per grave inadempimento ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 50/2016 e, all’esito di procedura negoziata, i lavori erano affidati a un nuovo operatore economico.

Il consorzio, che aveva impugnato la risoluzione davanti al giudice civile, chiedeva alla stazione appaltante l’accesso agli atti della nuova procedura, invocando l’art. 22 della legge n. 241/1990 e deducendo finalità difensive nonché la necessità di contestare l’escussione della polizza. L’amministrazione ostendeva solo il provvedimento di aggiudicazione e negava il resto per difetto di interesse. Il consorzio impugnava il diniego davanti al TAR, prospettando in via subordinata la riqualificazione della richiesta in accesso civico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/2021: le finalità dell’accesso devono essere dedotte in modo puntuale e suffragate da idonea documentazione, così da consentire all’amministrazione il vaglio del nesso di strumentalità necessaria. Un generico richiamo a non meglio precisate esigenze probatorie non è sufficiente.

Nel caso concreto, il ricorrente si era limitato a invocare la difesa nel giudizio civile sulla risoluzione. Il Tribunale rileva che quel contenzioso e l’escussione delle polizze attengono all’esecuzione del contratto originario e a vicende temporalmente antecedenti al nuovo affidamento, rispetto alle quali la documentazione della gara successiva non spiega alcuna incidenza. Manca quindi la necessaria strumentalità.

Il Collegio aggiunge che il ricorrente è un non concorrente nella nuova procedura. Richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 3979 del 2024, esclude l’ostensione delle informazioni comunicate dai partecipanti all’amministrazione, perché la loro diffusione esorbita dal rischio assunto dal concorrente nel momento in cui rende partecipe la stazione appaltante dei propri dati imprenditoriali.

Quanto alla riqualificazione in accesso civico generalizzato, il Tribunale richiama l’Adunanza Plenaria n. 10/2020: l’amministrazione è vincolata alla prospettazione del privato e, se l’istanza si fonda solo sulla legge n. 241/1990, non può esaminarla secondo i più ampi parametri dell’accesso civico. Parimenti è precluso al giudice convertire il titolo dell’accesso, pena la violazione del divieto di mutatio libelli. Poiché l’istanza era strutturata in termini inequivoci come accesso documentale a fini difensivi, la domanda è inammissibile su questo fronte.

Diversa è la sorte delle dichiarazioni di insussistenza di conflitti di interesse rese dal RUP, dai componenti della commissione e dall’aggiudicatario. Esse non attengono ai contenuti dell’offerta né alle caratteristiche del concorrente e provengono in parte dalla stessa stazione appaltante. Il Tribunale osserva che la stessa amministrazione aveva rilevato un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 36/2023, respinta all’esito del contraddittorio. Non può quindi escludersi l’interesse all’ostensione per ragioni difensive, a prescindere dalla fondatezza delle censure. Il ricorso è perciò in parte inammissibile, in parte infondato e in parte accolto, con ordine di esibizione nel termine di quindici giorni e spese compensate.