Accesso all’offerta tecnica non giustificato dal generico richiamo al know how (TAR Puglia n. 1193 del 18.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il generico richiamo al know how aziendale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso degli altri concorrenti. La stazione appaltante e l’operatore che invochi la segretezza commerciale devono dare motivata dimostrazione del carattere segreto delle informazioni contenute nei documenti. Il fatto che i macchinari offerti siano brevettati non li rende per ciò stesso segreti, poiché il brevetto ne rende conoscibile il contenuto. Gli artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023 si pongono in continuità con l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 e spostano il punto di equilibrio verso una maggiore ostensibilità. Il diritto di difesa del secondo classificato giustifica l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria anche in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione.

Il Fatto

La ricorrente, seconda in graduatoria nella gara indetta dall’Asl per l’appalto integrato relativo alla diagnostica di immagine del nuovo nosocomio, chiede copia della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e di quella economica dell’ATI aggiudicataria, nonché dei verbali della commissione. La stazione appaltante, nel comunicare l’aggiudicazione, rende noto di aver accolto la richiesta di non pubblicazione di parti dell’offerta, in attuazione dell’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023.

La ricorrente impugna tale determinazione, assumendo l’essenzialità dell’ostensione integrale dell’offerta tecnica, in particolare dei modelli di TAC e delle relative schede tecniche, ai fini del proprio diritto di difesa. L’Asl eccepisce in rito e difende l’operato richiamando l’esigenza di tutelare i segreti industriali, rilevando la reciprocità del comportamento della ricorrente, che a sua volta ha oscurato le proprie schede tecniche.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene infondate le eccezioni in rito. Il ricorso, proposto ex art. 36 d.lgs. n. 36/2023, è tempestivo: le determinazioni sull’accesso sono comunicate l’11.9.2024 e il ricorso è notificato e depositato il 23.9.2024, cadendo il 21.9.2024 di sabato. Sussiste l’interesse all’ostensione, perché la conoscenza dell’offerta tecnica altrui potrebbe condurre a contestarne la valutazione e recuperare il differenziale di punteggio. La indispensabilità non presuppone l’impugnazione dell’aggiudicazione, altrimenti si pretenderebbe un’impugnazione al buio.

Nel merito, la Sezione richiama i propri precedenti (n. 1896/2021; n. 1803/2022; n. 588 e 718/2023; n. 679/2024, tutti inappellati), secondo cui il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non basta a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso.

Il principio non è scalfito dal d.lgs. n. 36/2023: gli artt. 35 e 36 si collocano in continuità con l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 e anzi spostano l’equilibrio verso la maggiore ostensibilità, come dimostra l’art. 35, comma 4, lett. a), che prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più la sua esclusione automatica.

Non vale in senso contrario la natura brevettata dei macchinari: pur brevettati, essi non sono per ciò stesso segreti, ed anzi proprio il brevetto ne rende conoscibile il contenuto, sia pure con diritto di uso esclusivo. La controinteressata, richiamando genericamente il know how, nulla ha dimostrato sul carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

Il ricorso è quindi accolto, con accertamento dell’illegittimità del diniego e del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione richiesta con l’istanza dell’8.8.2024, esclusi i documenti sui requisiti non richiesti. Il Tribunale ordina all’Asl di esibire l’offerta tecnica in modalità integrale entro trenta giorni e precisa che il medesimo regime vale, per reciprocità, anche per l’offerta tecnica della ricorrente, ai sensi dell’art. 36, comma 2. Le spese seguono la soccombenza.