Affitto di ramo d’azienda e continuità imprenditoriale ai fini dell’esclusione dalla gara (TAR Lazio n. 2977 del 16.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di un’operazione di affitto di ramo d’azienda, l’affittuaria che intenda partecipare a una gara pubblica è tenuta a fornire la prova della piena cesura tra la propria gestione e quella dell’affittante. Ove tale prova non sia offerta e l’affittuaria si sia avvalsa dei requisiti dell’affittante, la stazione appaltante deve verificare il possesso dei requisiti di partecipazione anche in capo all’affittante, poiché il cessionario che si giova dei requisiti del cedente ne subisce anche le conseguenze pregiudizievoli, secondo il principio “ubi commoda ibi incommoda”. Viceversa, quando l’affittuaria dimostri di non essersi avvalsa di alcun requisito dell’affittante, la liquidazione giudiziale di quest’ultimo non ne determina l’esclusione dalla gara.

Il Fatto

La Stazione Unica Appaltante della Città Metropolitana di Roma Capitale, per conto di un Comune, ha indetto una gara per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti urbani e di igiene urbana, per la durata di sette anni e con importo a base d’asta superiore a dieci milioni di euro. La procedura si è conclusa con l’aggiudicazione in favore di una società prima classificata.

La società terza graduata ha impugnato l’aggiudicazione e l’ammissione della seconda classificata, deducendo, tra l’altro, la mancanza in capo all’aggiudicataria del requisito di cui all’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, in ragione della liquidazione giudiziale che aveva colpito il consorzio dal quale l’aggiudicataria aveva preso in affitto un ramo d’azienda. Le controinteressate hanno proposto ricorsi incidentali, sostenendo la mancata esclusione della ricorrente principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, richiamando il consolidato orientamento secondo cui l’accoglimento del gravame incidentale escludente non determina l’improcedibilità del ricorso principale, che va scrutinato per primo. Sul merito, la censura relativa alla continuità aziendale è stata ritenuta infondata.

Il Tribunale ha riaffermato il principio per cui, in caso di affitto di azienda, qualora l’affittuaria non provi la completa cesura tra le due gestioni, la stazione appaltante deve verificare i requisiti anche in capo all’affittante. Tuttavia, nel caso concreto, la stazione appaltante ha correttamente accertato che l’aggiudicataria ha assolto il proprio onus probandi, dimostrando di non essersi avvalsa dei requisiti del consorzio affittante.

In particolare, la società risultava iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali da data antecedente al contratto di affitto; i servizi analoghi indicati erano riconducibili alla stessa affittuaria; il requisito del fatturato globale triennale era soddisfatto dal solo fatturato dell’anno 2021, anteriore all’operazione, ammontante a oltre quindici milioni di euro. La circostanza che il direttore tecnico indicato avesse ricoperto incarichi nel consorzio affittante circa dieci anni prima del contratto di affitto è stata ritenuta non significativa ai fini della continuità.

Il Collegio ha richiamato i principi di fiducia e di risultato di cui agli artt. 1 e 2 d.lgs. n. 36/2023, sottolineando che una lettura formalistica delle dichiarazioni, in presenza di una lex specialis che non imponeva di indicare separatamente i fatturati, contrasterebbe con il principio del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Infine, ritenute infondate le censure avverso la prima graduata e consolidata la sua posizione, il Collegio ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’impugnativa relativa alla seconda classificata. Anche i due ricorsi incidentali sono stati dichiarati improcedibili, con compensazione delle spese di lite.