Obbligo di avviso e istruttoria sul DVR nell’astensione post partum (TAR Emilia-Romagna n. 168 del 04.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento avviato su istanza di parte, il diniego di prolungamento del periodo di astensione obbligatoria post partum è illegittimo quando l’Amministrazione ometta l’avviso ex art. 10 bis legge n. 241/1990 sui motivi ostativi all’accoglimento, formulando la richiesta di chiarimenti contestualmente al provvedimento conclusivo. L’omissione non ha valore meramente formale, poiché sottrae all’istante la possibilità di incidere sulla determinazione finale. È parimenti illegittimo, per difetto di istruttoria e di motivazione, il provvedimento che ignori le osservazioni del datore di lavoro e il DVR aziendale recante la valutazione specifica dei rischi per le lavoratrici in gravidanza e puerperio, senza esperire approfondimenti né esplicitare le ragioni del disallineamento. L’accertata incompatibilità delle mansioni nel DVR non rende automaticamente illegittimo il diniego: l’illegittimità discende dall’inerzia istruttoria e argomentativa dell’Amministrazione.

Il Fatto

Una società datrice di lavoro, esercente supermercati di tipo discount, presenta all’Ispettorato Territoriale del Lavoro competente un’istanza per ottenere, in favore di una propria dipendente con mansioni direttive di filiale, il prolungamento a sette mesi dell’astensione post partum ai sensi degli artt. 6, comma 1, 7, comma 6, e 17 d.lgs. n. 151/2001. L’Amministrazione respinge la domanda con provvedimento del 22 giugno 2023, ritenendo le mansioni svolte compatibili con il puerperio e l’allattamento, pur imponendo il divieto di adibizione ad alcune attività specifiche.

La società impugna il diniego davanti al TAR, deducendo la violazione degli artt. 10 e 10 bis legge n. 241/1990, l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione, il contrasto con il proprio DVR aziendale e con i principi costituzionali di tutela della maternità, oltre a una domanda risarcitoria in via subordinata. In sede cautelare il TAR accoglie l’istanza di sospensione. A seguito dell’ordinanza, l’Ispettorato dispone il prolungamento a sette mesi; la ricorrente chiede allora la declaratoria di cessazione della materia del contendere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge preliminarmente l’istanza di cessazione della materia del contendere. L’atto con cui l’Ispettorato ha disposto il prolungamento, privo di ulteriori elementi indicanti l’adesione dell’Amministrazione alla pretesa, costituisce atto meramente esecutivo dell’ordinanza cautelare e difetta di natura provvedimentale.

Nel merito il ricorso è fondato. Il TAR rileva la violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/1990: il diniego contiene un passaggio in cui si concede un termine per chiarimenti, ma tale comunicazione è inserita nel provvedimento conclusivo e risulta perciò ultronea rispetto alla partecipazione procedimentale.

La natura provvedimentale dell’atto è confermata dalla clausola di impugnabilità e dal contenuto autoritativo e definitivo, con cui si nega l’accoglimento dell’istanza pur imponendo divieti specifici. Il Collegio esclude che l’omissione abbia portata solo formale: la società è stata privata di ogni possibilità di apporto procedimentale prima della determinazione negativa.

Il deficit si riverbera sul piano sostanziale. L’Ispettorato ha ricevuto le osservazioni della ricorrente e i documenti sulla peculiare organizzazione aziendale, ma non li ha presi in considerazione né ha svolto istruttoria per accertare le effettive mansioni e i rischi individuati nel DVR. Il provvedimento risulta pertanto viziato per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Il TAR precisa tuttavia che la particolare organizzazione aziendale e l’incompatibilità delle mansioni sancita dal DVR non rendono automaticamente illegittimo il diniego: l’illegittimità deriva dall’inerzia dell’Amministrazione. Il ricorso è quindi accolto, con annullamento del provvedimento impugnato; le spese sono compensate per la peculiarità della vicenda.