Autotutela su contratti pubblici non coercibile con il silenzio-inadempimento (Cons. Stato n. 6664 del 26.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Non sussiste, in materia di contratti pubblici, alcun obbligo dell’amministrazione di procedere e di provvedere sull’istanza del privato che solleciti l’esercizio del potere di riesame o di autotutela. La natura ufficiosa del potere e l’ampia discrezionalità riconosciuta quanto all’an ne escludono la doverosità, con la conseguenza che l’istanza di parte è giuridicamente inidonea a trasformare il procedimento officioso in un procedimento a iniziativa di parte. La pretesa all’esercizio di tale potere non è pertanto coercibile mediante l’azione avverso il silenzio-inadempimento, salvo i casi di autotutela doverosa tassativamente stabiliti da norme speciali.

Il Fatto

La società appellante aveva partecipato alla gara indetta per il servizio di refezione scolastica, aggiudicato a un’altra cooperativa. Secondo la ricostruzione dell’appellante, l’aggiudicazione si era fondata anche sulla disponibilità, offerta in gara, di un centro di cottura che l’aggiudicataria avrebbe successivamente perduto, con decorrenza dal 1° luglio 2025.

La società ha quindi chiesto al Comune, in via di autotutela, la revoca dell’aggiudicazione. Decorso inutilmente il termine di trenta giorni, ha impugnato il silenzio dell’amministrazione. Il TAR Campania, con sentenza del 1° aprile 2026, n. 2206, ha dichiarato il ricorso inammissibile, escludendo la coercibilità dell’autotutela tramite lo strumento del silenzio-inadempimento. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato conferma la statuizione di inammissibilità e rigetta l’appello, richiamando la giurisprudenza consolidata in tema di giustiziabilità della pretesa al riesame. Il punto di partenza è la natura officiosa del potere di autotutela e l’ampia discrezionalità che ne governa l’esercizio: da ciò deriva l’impossibilità di configurare un obbligo a carico dell’amministrazione.

La conferma si rinviene nella stessa disciplina dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, secondo cui il provvedimento illegittimo “può essere annullato d’ufficio”. Il verbo modale delinea una mera possibilità, priva di contenuto di doverosità. L’istanza del privato, di conseguenza, non produce l’effetto costitutivo di un dovere di procedere e non trasforma il procedimento officioso in procedimento a istanza di parte.

La Sezione Quinta corrobora l’assunto con la giurisprudenza richiamata: la sentenza Cons. Stato, sez. III, n. 5088 del 2025 sulla discrezionalità dell’an, e la sentenza Cons. Stato, sez. V, n. 6420 del 2019, che collega la regola al principio di certezza delle situazioni giuridiche costituite dal provvedimento e all’esigenza di non vanificare i termini decadenziali di impugnazione mediante un’automatica rimessione in termini.

Quanto all’autotutela doverosa invocata dall’appellante, la Corte rileva che nel settore dei contratti pubblici manca una norma espressa che imponga all’amministrazione di provvedere sulle istanze di riesame. L’orientamento dominante ricollega la doverosità esclusivamente a ipotesi normative speciali, come affermato da Cons. Stato, sez. VI, n. 8920 del 2019.

Le censure sull’art. 122 del d.lgs. n. 36 del 2023 e sulla dedotta perdita del requisito di esecuzione non mutano l’esito: la disposizione disciplina le sopravvenienze in corso di esecuzione e configura come facoltativo il potere di risoluzione. L’appello è pertanto rigettato, con condanna dell’appellante alle spese del grado, liquidate in favore del Comune in euro 4.000,00 oltre accessori di legge.