Autovincolo e trasparenza nell’affidamento diretto procedimentalizzato (TAR Lombardia n. 3592 del 10.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che, pur potendo ricorrere all’affidamento diretto, scelga di procedimentalizzarlo mediante indagine esplorativa del mercato si autovincola all’osservanza delle regole che ha reso note ai concorrenti, in applicazione dei principi di affidamento, parità di trattamento e trasparenza. Ove abbia indicato il criterio del minor prezzo quale criterio di aggiudicazione, non può in corso di procedura applicare criteri qualitativi non previamente comunicati, attribuendo punteggi sulla base di una griglia ignota ai partecipanti. La violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità dell’affidamento, anche in presenza di una mera indagine di mercato priva di vera disciplina di gara. I principi del Libro I, Parti I e II, del D.Lgs. n. 36/2023 operano anche negli affidamenti diretti procedimentalizzati.

Il Fatto

L’A.S.S.T. Valle Olona avviava il 27.02.2024, tramite piattaforma telematica, un’indagine esplorativa per il servizio di analisi del parametro legionella negli impianti idrici e di condizionamento, del valore di euro 35.000,00. A fronte di quesiti degli operatori sui criteri di valutazione, l’amministrazione precisava nei chiarimenti dell’11 e 15 marzo 2024 che l’affidamento sarebbe avvenuto “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”.

All’esito delle valutazioni, con determina n. 347 del 16.05.2024 il servizio era affidato a Microlab S.r.l. La ricorrente L.A.M. S.r.l., collocatasi in decima posizione e giudicata “non idonea”, impugnava l’aggiudicazione e, dopo il parziale accesso, proponeva motivi aggiunti avverso la nota del 27.03.2024 recante le valutazioni e i criteri applicati, chiedendo annullamento, declaratoria di inefficacia del contratto, subentro o riedizione della gara e, in subordine, risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di difetto di interesse. Osserva che le censure non contestano il merito della scelta, ma l’illegittima conduzione della procedura, per violazione dell’autovincolo e difetto di trasparenza sui criteri. Richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 565 del 17.01.2023 e la sentenza Puligienica della Corte di giustizia UE del 05.04.2016, C-689/13, il TAR ritiene sufficiente l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, senza necessità di prova di resistenza. È invece inammissibile la domanda di subentro: la ricorrente era decima e non aveva offerto il minor prezzo, avendo Bioh Group offerto 17.895,15 euro contro i 19.200,00 della ricorrente.

Nel merito, il Tribunale qualifica la procedura come affidamento diretto procedimentalizzato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023. Pur potendo scegliere il contraente senza consultare il mercato, l’amministrazione ha deciso di autovincolarsi. Richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 4659 del 24.05.2024 e Cons. Stato n. 3502 del 2017, il Collegio ribadisce che l’autovincolo impedisce la successiva disapplicazione e che la sua violazione rende illegittime le determinazioni seguenti.

Nel caso concreto, l’amministrazione aveva indicato il minor prezzo nei chiarimenti ufficiali, ma ha poi espresso una vera valutazione di qualità con una griglia di punteggi ignota ai concorrenti, dequotando di fatto lo sconto economico. Ha così indotto le ditte a competere solo sul prezzo, senza consentire un elaborato tecnico ottimale. Il mero riferimento alla “idoneità tecnica” non vale a fondare un apprezzamento comparativo, avendo la relazione tecnica valore solo descrittivo.

Il Collegio richiama inoltre TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 122 del 12.02.2024: anche l’indagine di mercato deve svolgersi nel rispetto dei principi del Libro I, Parti I e II, del D.Lgs. n. 36/2023, tra cui fiducia e buona fede ex art. 2. Le censure sono dunque fondate, con assorbimento degli ulteriori profili.

Il ricorso è accolto quanto all’annullamento degli atti e alla riedizione della procedura; è dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, salvi i provvedimenti per la continuità del servizio; è dichiarata inammissibile la domanda di subentro e assorbita quella risarcitoria. Spese liquidate in euro 1.500,00 per la parziale soccombenza reciproca.