Clausole di gara non escludenti e asimmetria informativa fisiologica del gestore uscente (Cons. Stato n. 2359 del 19.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della lex specialis che non impediscono la partecipazione alla gara né la formulazione di un’offerta seria e consapevole non sono immediatamente impugnabili, dovendosi attendere l’esito della procedura. Integrano clausola escludente solo le previsioni che pongono con oggettiva evidenza l’astratta impossibilità per un operatore medio di formulare un’offerta economicamente sostenibile. L’asimmetria informativa del gestore uscente rispetto agli altri concorrenti è fisiologica e non suscettibile di neutralizzazione da parte dell’amministrazione: la maggiore alea che ne deriva è normale e non integra illegittimità della legge di gara. La clausola di equivalenza è effettiva quando il sistema è composto da apparecchiature di produttori diversi e interoperabili, e la difficoltà di reperimento dei componenti resta a carico di chi la allega, con onere probatorio non assolto da affermazioni generiche.

Il Fatto

La società appellante ha impugnato gli atti della procedura ristretta indetta dalla Regione per i servizi di conduzione e manutenzione del sistema di comunicazione radio regionale. Ha dedotto gravi carenze informative sui contratti di ospitalità dei siti e sulla configurazione del sistema, nonché l’imposizione di prodotti di cui il gestore uscente è rivenditore esclusivo, con conseguente posizione di indebito vantaggio e preclusione della partecipazione.

Nelle more, la gara si è svolta con la partecipazione del solo gestore uscente, aggiudicatario con un ribasso del 2%, e il contratto è stato stipulato. Il TAR Veneto ha rigettato il ricorso e i motivi aggiunti, escludendo l’asimmetria informativa patologica e il vantaggio indebito. L’appellante ha censurato la sentenza per eccesso di potere giurisdizionale, illogicità e difetto di motivazione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato ricostruisce anzitutto il perimetro dell’impugnazione immediata della legge di gara. L’operatore può invocare subito l’illegittimità delle clausole solo se queste impediscono la partecipazione (clausole autoescludenti) o la formulazione di un’offerta seria (clausole autoimpeditive); fuori da tali casi occorre attendere gli esiti della procedura, come affermato dalle Ad. Plen. n. 4 del 2018 e da Cons. Stato, Sez. III, n. 5025 del 2025. Il vaglio va condotto con estremo rigore, data la natura eccezionale dell’impugnazione immediata.

Sul primo motivo, la Corte ritiene la censura infondata. Il subentro nei contratti di ospitalità era desumibile dalla documentazione della precedente gara e costituiva circostanza prevedibile, trattandosi di contratti non intuitu personae. Il rimborso annuo è previsto nel capitolato tecnico; il subentro è una mera facoltà, essendo possibile la rilocalizzazione dei siti entro i primi sei mesi, con margine di riduzione della copertura. Le indicazioni sui siti consentivano lo studio dei costi, senza che l’appellante abbia esperito il sopralluogo né prodotto una relazione tecnica. L’asimmetria informativa è dunque fisiologica.

Sul secondo motivo, la Corte conferma il difetto di prova sulla insuperabile difficoltà di reperimento dei componenti: solo una parte delle apparecchiature è del produttore esclusivo e l’approvvigionamento era possibile tramite rivenditori stranieri. La clausola di equivalenza opera in un sistema composto da apparecchiature di produttori diversi e interoperabili. La legge di gara, peraltro, può solo disciplinare la procedura e non imporre l’approvvigionamento in favore di tutti gli aspiranti.

Quanto alla configurazione dell’oggetto, i motivi aggiunti sono irricevibili perché non riconducibili a nuovi provvedimenti; nel merito, il bando non è soggetto a obbligo motivazionale ex art. 3, comma 2, legge n. 241/1990. Sulla clausola di stand-still, la doglianza è priva di specificità e la sua violazione non è autonomo vizio dell’aggiudicazione, valendo solo in concorso con le condizioni dell’art. 121, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.. La consulenza tecnica non era necessaria, essendo le esigenze istruttorie soddisfatte dalla documentazione. L’appello è rigettato, con compensazione delle spese.