Consultazione pubblica e affidamento in house: la sola pubblicazione all’albo non basta (TAR Lombardia n. 1973 del 25.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 impone agli enti locali di sottoporre lo schema di atto deliberativo di acquisto di partecipazioni e di affidamento in house a forme di consultazione pubblica. Tale disposizione esige che l’ente disciplini uno strumento idoneo a portare la scelta amministrativa a conoscenza degli operatori del settore e a consentire loro di formulare osservazioni entro un termine determinato. La sola pubblicazione dello schema all’albo pretorio e sul sito web comunale, senza indicazione del termine per le osservazioni, non integra la consultazione pubblica richiesta: si tratta di una forma generica, destinata per legge alla pubblicazione degli atti deliberativi, non della comunicazione specifica imposta dal legislatore. Il vizio inficia la legittima formazione del procedimento e determina l’annullamento della delibera di affidamento, con caducazione degli atti legati da nesso di presupposizione logica necessaria.

Il Fatto

La ricorrente opera nel settore dei servizi di igiene urbana e ha impugnato la deliberazione con cui il Comune ha stabilito di acquisire una partecipazione azionaria da una società multiutility pubblica e di affidare in in house providing il servizio di igiene urbana e ambientale a una società partecipata da quest’ultima, per una durata di quindici anni.

L’operazione si inserisce nel percorso di riorganizzazione del servizio avviato dall’ente in prossimità della scadenza del contratto con il precedente gestore. La ricorrente, aspirante all’affidamento previa gara pubblica, ha censurato la delibera con cinque motivi, contestando l’applicazione delle linee guida ANAC, il difetto di motivazione sull’acquisto della partecipazione, la violazione delle forme di consultazione pubblica, l’insussistenza del controllo analogo congiunto e l’erroneità della valutazione di convenienza economica del modello prescelto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce anzitutto la cornice normativa, articolata tra il d.lgs. n. 175/2016 e il d.lgs. n. 201/2022. Rileva che il servizio di igiene urbana costituisce servizio pubblico locale e che l’ente, non essendo stati individuati gli ambiti territoriali ottimali, è competente a scegliere la modalità di gestione.

Il primo motivo è respinto: la delibera non è stata redatta in conformità a una linea guida ANAC vincolante, ma seguendo uno schema tipo di motivazione qualificata, privo di efficacia cogente, elaborato in attuazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 201/2022. Il secondo motivo è parimenti infondato: gli artt. 4 e 5 del TUSP non impongono che la società target abbia oggetto sociale esclusivo, ben potendo operare come multiutility, né richiedono lo svolgimento dell’attività in via esclusiva a favore dei soci, essendo sufficiente il requisito dell’attività prevalente dell’80% del fatturato, nel caso verificato.

Il terzo motivo è accolto e assume carattere assorbente. L’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 prescrive che gli enti sottopongano lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica secondo modalità da essi stessi disciplinate. La norma implica due elementi necessari: la pubblicazione dello schema con mezzi idonei all’effettiva diffusione presso gli operatori e la previsione di un termine per presentare osservazioni.

Nel caso concreto lo schema è stato unicamente pubblicato per diciassette giorni all’albo pretorio e sul sito, senza indicazione di alcun termine. Per il Collegio la pubblicazione all’albo pretorio costituisce forma generica, riservata per legge agli atti deliberativi, e non assicura che gli operatori conoscano la volontà dell’ente di procedere con l’affidamento diretto. Irrilevante, inoltre, che un solo operatore abbia presentato osservazioni: la norma impone garanzie minime di partecipazione valevoli in astratto per tutti, a prescindere dall’uso fattone.

L’accoglimento del terzo motivo comporta l’assorbimento degli altri e l’annullamento della delibera, con caducazione automatica degli atti legati da nesso di presupposizione logica necessaria; l’amministrazione dovrà riattivare il procedimento dalla fase viziata. Le spese sono compensate.