Contratti attivi e inattività dell’impresa non sono cause di esclusione (TAR Lombardia n. 3540 del 03.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel settore dei contratti attivi, dai quali deriva un’entrata per l’Amministrazione, le disposizioni del codice dei contratti pubblici non trovano applicazione, sicché non è invocabile la causa di esclusione per collegamento tra partecipanti di cui all’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023. L’esclusione presuppone che il collegamento sia idoneo a influenzare l’offerta e l’esito della gara; tale idoneità difetta quando l’aggiudicazione avvenga con il criterio del maggior rialzo, senza media delle offerte né calcolo di soglia di anomalia. Lo stato di inattività dell’impresa risultante da visura camerale non equivale alla cessazione dell’attività e non può fondare l’esclusione ove il bando richieda la sola iscrizione al registro e non imponga lo svolgimento in concreto dell’attività.

Il Fatto

Un Comune ha indetto una procedura competitiva per individuare i conduttori di alcuni lotti agricoli di proprietà comunale, in regime di locazione agraria quinquennale, con aggiudicazione al maggior rialzo sull’importo posto a base di gara e sorteggio in caso di offerte identiche. Per il lotto oggetto di causa l’Amministrazione, dopo l’apertura delle buste, ha ritenuto sussistenti rilevanti indizi di imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale e ha escluso la società ricorrente insieme ad altre due concorrenti.

Accolta la domanda cautelare, il procedimento è ripreso e la ricorrente è stata nuovamente esclusa, con diversa motivazione, perché dalla visura camerale risultava impresa inattiva. La società ha impugnato entrambi i provvedimenti di esclusione, con ricorso introduttivo e motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina in via preliminare i motivi aggiunti, poiché l’interesse al ricorso introduttivo sopravvive solo in caso di annullamento della seconda esclusione. Quanto al provvedimento fondato sull’inattività, il Tribunale rileva che la lex specialis richiede il possesso della qualifica di coltivatore diretto o di imprenditore agricolo e impone dichiarazioni circa l’assenza di procedure concorsuali e di cessazione di attività, senza alcun riferimento allo svolgimento effettivo dell’attività.

Il Collegio distingue nettamente l’inattività dalla cessazione: la prima comporta la sola sospensione dell’esercizio, con permanenza dell’iscrizione e possibilità di ripresa; la seconda presuppone un’istanza volta a porre fine all’esistenza dell’impresa. L’equiparazione operata dall’Amministrazione è quindi illegittima, non essendo la condizione di inattività prevista come causa di esclusione, né potendo desumersi dal bando, che non richiede requisiti esperienziali o di solidità economica. Il ricorso per motivi aggiunti è pertanto accolto.

Passando al ricorso introduttivo, il Tribunale richiama l’art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, che esclude l’applicazione del codice ai contratti attivi. Nel caso di specie l’Amministrazione concede in godimento un bene immobile a fronte di un canone, con conseguente entrata: si tratta dunque di contratto attivo, per il quale è sufficiente una procedura di valutazione rispettosa dei principi di economicità, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità. Il bando non aveva richiamato il codice né inserito clausole escludenti riconducibili all’art. 95, sicché la causa di esclusione per collegamento non poteva trovare applicazione.

Il Collegio aggiunge che l’art. 95 presuppone accordi idonei a minare la concorrenza, secondo la lettura della Corte Giust. UE, Sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07. Un simile effetto distorsivo non era teoricamente configurabile, perché il lotto si aggiudicava al maggior rialzo, senza media tra le offerte e senza soglia di anomalia: le tre offerte identiche e migliori di quella dell’aggiudicataria escludono fenomeni distorsivi del confronto. Accolti entrambi i ricorsi, il Tribunale annulla i due provvedimenti di esclusione e riconosce alla ricorrente non una mera chance, ma l’aggiudicazione del lotto, non avendo le altre due imprese impugnato la propria esclusione.