Decisione a sorpresa e riqualificazione d’ufficio della controversia senza contraddittorio (C.G.A.R.S. n. 154 del 03.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice amministrativo che ponga a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, o riqualifichi in modo determinante la controversia come enucleata dagli atti impugnati, deve previamente indicarla alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., in udienza con atto a verbale ovvero, se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, con ordinanza che assegna un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie. Il principio del contraddittorio, recepito dall’art. 2, comma 1, cod. proc. amm. in attuazione dell’art. 111 Cost., impone che le parti siano poste in condizione di interloquire, sino al momento finale della decisione, su ogni questione di fatto e di diritto rilevante, comprese quelle officiose. È pertanto affetta da error in procedendo la sentenza che si fondi su ragioni delle quali le parti non abbiano avuto preventiva conoscenza, secondo lo schema della c.d. decisione a sorpresa, con conseguente annullamento e rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.

Il Fatto

La società ricorrente chiedeva al Comune il permesso di costruire per un nuovo impianto di distribuzione di carburanti su un’area in parte ricadente nella zona territoriale omogenea E1 del piano regolatore, all’interno dei “Parchi Urbani” disciplinati dall’art. 23 delle NTA, e in parte nella fascia di rispetto autostradale. L’istanza veniva respinta all’esito della conferenza di servizi decisoria, sul duplice rilievo del contrasto con il citato art. 23 delle NTA, recante vincoli conformativi non soggetti a decadenza quinquennale, e del mancato rispetto della distanza minima di cinquanta metri dalla zona A1, prevista dall’art. 11 del Piano di ristrutturazione e razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti.

La società impugnava davanti al TAR Sicilia la determinazione conclusiva, i pareri presupposti e la stessa norma del piano regolatore. Il TAR respingeva il ricorso e compensava le spese. Proponeva allora appello, deducendo anzitutto l’error in procedendo per avere il giudice di primo grado deciso sulla base di un profilo estraneo al contraddittorio, e in via subordinata l’erroneità nel merito delle ulteriori statuizioni.

La Motivazione della Corte

Il C.G.A.R.S. ritiene fondato il primo motivo. Il Comune aveva motivato il diniego su due soli profili: il contrasto con l’art. 23 delle NTA e la violazione delle distanze dal “Netto Storico”. Il Piano di ristrutturazione e razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti, invece, non compariva negli atti gravati né nelle difese dell’Amministrazione, ed era stato acquisito solo in virtù dell’ordine istruttorio impartito dal TAR. Su quel piano il giudice di primo grado ha costruito la parte più corposa della decisione.

Il Collegio rileva che, così operando, il TAR ha compiuto una vera riqualificazione della vicenda controversa, traendone conseguenze decisive: la valenza dirimente del vincolo conformativo, l’irrilevanza delle doglianze sulla seconda motivazione alla luce della giurisprudenza sui provvedimenti plurimotivati, l’inammissibilità dell’impugnazione dei pareri dei Vigili del fuoco. Tanto è avvenuto d’ufficio, senza che la questione fosse prospettata alle parti né oralmente all’udienza pubblica, né con ordinanza successiva.

La Corte richiama il quadro normativo: l’art. 111 Cost. sul giusto processo, l’art. 2, comma 1, cod. proc. amm. sulla parità delle parti e sul contraddittorio, e l’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., che impone di indicare in udienza la questione officiosa, ovvero di riservare la decisione e assegnare un termine per memorie. Il contraddittorio esige che le parti possano interloquire su ogni questione rilevante fino alla decisione, e preclude le decisioni a sorpresa.

Il Collegio aggiunge un rilievo ulteriore. La difesa della società, volta a lamentare la mancata applicazione del piano da parte dell’Amministrazione, non legittimava il TAR a provvedervi in sua vece: l’iter argomentativo della sentenza refluisce in un inammissibile rafforzamento per aggiunta delle motivazioni del diniego. Accolto il primo motivo, assorbite le censure subordinate e la richiesta istruttoria, l’appello è accolto con annullamento della sentenza per error in procedendo e remissione al TAR ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.; spese del doppio grado compensate.