Carichi fiscali non rateizzati e valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico (TAR Marche n. 542 del 01.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di una causa di esclusione non automatica fondata su debiti tributari non definitivamente accertati, la stazione appaltante deve verificare se l’operatore economico abbia ottemperato pagando o assumendo un impegno vincolante al pagamento. La circostanza che il ruolo non sia ancora stato emesso non integra di per sé un’esimente, poiché il concorrente è tenuto ad attivarsi per sollecitare la riscossione e a porre in essere quanto è nelle sue possibilità per preservare i requisiti di partecipazione. La valutazione di inaffidabilità dell’operatore spetta in prima battuta alla stazione appaltante e non è sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, che può solo annullare l’atto e rimettere l’affare all’amministrazione. I principi di massima partecipazione e di accesso al mercato non impongono l’ammissione di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta dalla Provincia per l’affidamento dei lavori di demolizione e ricostruzione di un ponte danneggiato da un evento alluvionale, presentando la migliore offerta non anomala. Nel DGUE aveva dichiarato la pendenza di carichi tributari; seguiva un’interlocuzione con il seggio di gara, all’esito della quale la stazione appaltante disponeva l’esclusione ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.

La società impugnava l’esclusione deducendo violazione dell’art. 10-bis della L. n. 212/2000, travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e violazione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione. Si costituivano la Provincia e la controinteressata, risultata destinataria della proposta di aggiudicazione. La causa passava in decisione all’udienza pubblica del 15 maggio 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ammette la documentazione depositata in vista dell’udienza, rilevando tuttavia che essa contiene dati sfavorevoli alla ricorrente. Passando al primo motivo, il Tribunale accerta che i debiti tributari non definitivamente accertati superano ampiamente le soglie, in percentuale e in valore assoluto, dell’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.Lgs. n. 36/2023, e che la stazione appaltante ha considerato solo i carichi per i quali non è in corso la rateizzazione.

Il Tribunale esclude che la Provincia abbia applicato un’esclusione automatica: essa ha attivato il contraddittorio e motivato analiticamente le ragioni dell’esclusione. La censura della ricorrente è infondata anzitutto in punto di fatto, poiché la valutazione di affidabilità è rimessa alla stazione appaltante e il giudice non può sostituirvi le proprie, potendo solo annullare l’atto e rimettere l’affare all’amministrazione, secondo il richiamo a Cass., SS.UU. n. 2312/2012.

Nel merito, il Collegio osserva che le disposizioni sulle cause di esclusione non automatiche vanno lette temperando l’apertura alla prova dell’affidabilità con le esigenze di tutela del mercato e degli altri concorrenti, per evitare fenomeni di dumping. Il richiamo della ricorrente alla disciplina tributaria muove da un presupposto fallace: la stazione appaltante non dirime il merito del contenzioso fiscale, ma valuta le ricadute della vicenda sulla partecipazione alla gara. La Cassazione n. 10846/2023, invocata dalla società, non afferma il principio che il contribuente soccombente in primo grado non possa pagare in assenza di ruolo; l’emissione del ruolo condiziona solo la rateizzazione. Il concorrente deve attivarsi per sollecitare la riscossione, e l’attesa passiva protratta dalle sentenze tributarie del 2020 integra un vantaggio indebito rispetto ai concorrenti in regola.

Quanto al secondo motivo, il Collegio ritiene che la stazione appaltante possa condividere le decisioni non definitive del giudice tributario; la mancata accoglienza delle tesi della società in primo grado è circostanza non irrilevante, e dalle sentenze emerge una condotta dolosa protrattasi dal 2013 al 2017. La gravità oggettiva dei debiti, pari a circa il 65% del valore dell’appalto, è comunque accertata. Né la società può invocare la propria solidità finanziaria: nulla le impediva di allegare il bilancio in sede amministrativa, e solo nel bilancio 2023 ha appostato fondi a copertura dei rischi, rimedio tardivo rispetto alla data del provvedimento di esclusione.

Il terzo motivo è infondato: i principi di massima partecipazione non impongono l’ammissione di chi è privo dei requisiti. Il rigetto delle censure travolge anche l’illegittimità derivata della proposta di aggiudicazione. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.