Esclusione per omessa dichiarazione ex art. 171 e divieto di soccorso istruttorio (TAR Puglia n. 203 del 12.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che prescrive, a pena di esclusione, l’inserimento nella busta dell’offerta economica della dichiarazione di impegno ex art. 171, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 è chiara e vincola la stazione appaltante al suo rispetto letterale. La relativa omissione integra una carenza sostanziale dell’offerta e non un semplice difetto formale della domanda. Non è pertanto sanabile mediante soccorso istruttorio, che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 circoscrive agli elementi formali ed esclude per l’offerta economica, né mediante soccorso procedimentale, che ammette solo chiarimenti su un’offerta ambigua, mai integrazioni. Prevale il principio di autoresponsabilità del concorrente. La clausola del bando coerente con la previsione normativa non è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il Fatto

La stazione unica appaltante provinciale indice, per conto del comune, una procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione dell’asilo nido comunale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Partecipano sei operatori, tra cui la società ricorrente e la controinteressata. All’esito della valutazione, la controinteressata si colloca al primo posto e la ricorrente al secondo; il comune aggiudica la concessione alla prima.

La ricorrente impugna l’aggiudicazione deducendo un unico motivo: la commissione avrebbe dovuto escludere la controinteressata, che non aveva inserito nella busta dell’offerta economica la dichiarazione di impegno prescritta a pena di esclusione dal bando e dalla legge, e non poteva limitarsi a richiederne l’integrazione. La controinteressata propone ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione della ricorrente per difetto del requisito di certificazione di qualità.

La Motivazione della Corte

Il collegio muove dalla lettura testuale dell’art. 14, comma 3, del bando, che impone nella busta dell’offerta economica, a pena di esclusione, sia il piano economico finanziario sia la dichiarazione di impegno ex art. 171, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50/2016. La formulazione è chiara e inequivoca, sicché la ricostruzione interpretativa dell’amministrazione non regge. Il precedente del TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 131/2018 invocato in gara è inconferente, perché riguardava una fattispecie priva di clausola espressa sul punto. Il bando, inoltre, distingue nettamente tra piano economico e dichiarazione, collocandoli entrambi nell’offerta economica.

Non convince la tesi della nullità della clausola per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: la previsione è pienamente coerente, anche sul piano lessicale, con la disposizione normativa che impone all’offerta di contenere espressamente, a pena di esclusione, l’impegno del concessionario.

Quanto alla sanabilità, il collegio esclude il soccorso istruttorio: l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 lo ammette per carenze di un elemento formale della domanda e lo esclude per ogni carenza afferente all’offerta economica. In causa rileva una carenza sostanziale dichiarativa, che la norma correla a pena di esclusione all’offerta, con prevalenza del principio di autoresponsabilità (richiamata Cons. Stato, Sez. V, n. 3434/2023). È parimenti inconferente il soccorso procedimentale, che consente solo chiarimenti su un’offerta ambigua e non integrazioni (richiamata Cons. Stato, Sez. III, n. 6207/2023).

Le medesime ragioni travolgono il terzo, quarto e quinto motivo del ricorso incidentale, ripropositivi degli stessi argomenti. Quanto al primo motivo incidentale, la doglianza sulla certificazione di qualità è infondata: la ricorrente ha prodotto una certificazione ISO 9001:2015 rilasciata da organismo accreditato dall’ente nazionale di accreditamento di uno Stato membro, mentre l’altra certificazione era solo a corredo dell’offerta tecnica. Ne segue il rigetto anche del secondo motivo, dipendente dall’erroneità della premessa fattuale.

Il ricorso principale è quindi accolto e la determina di aggiudicazione annullata; il ricorso incidentale è rigettato. Le spese seguono la soccombenza, con compensazione verso il comune non costituito.