Escussione automatica della cauzione provvisoria per fatto del consorzio stabile (Cons. Stato n. 7019 del 12.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia provvisoria copre la mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario e l’escussione consegue a qualunque ostacolo alla stipula a lui riconducibile, senza che occorra accertare dolo o colpa. Il fallimento della società consorziata designata per l’esecuzione costituisce fatto interno del consorzio stabile, che risponde unitariamente degli obblighi assunti verso la stazione appaltante. L’incameramento non è misura sanzionatoria, ma effetto automatico della violazione delle regole comportamentali che presidiano la gara, con conseguente irrilevanza del vizio di motivazione e dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990, non annullabile ai sensi dell’art. 21-octies. Il principio di proporzionalità affermato dalla CGUE sulla cauzione escussa a un offerente non aggiudicatario non si estende all’ipotesi di mancata stipula per fatto dell’aggiudicatario.

Il Fatto

Il consorzio stabile ricorrente si era aggiudicato la gara indetta dal Comune per la realizzazione di una Casa della Salute mediante contratto di disponibilità, designando quale esecutrice di una quota dei lavori una società consorziata. Sopravvenuto il fallimento di quest’ultima, il consorzio non reperì una sostituta né poté assumere direttamente l’esecuzione; non si presentò quindi alla convocazione per la stipula del 20 giugno 2018.

Il Comune escusse la cauzione provvisoria di € 54.600,00 e revocò l’aggiudicazione. Il TAR Toscana respinse il ricorso; il consorzio appellò dolendosi, in particolare, che l’incameramento presupponesse una condotta dolosa o colposa e che il fallimento della consorziata fosse a lui estraneo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, che àncora la copertura alla mancata stipulazione “per fatto dell’affidatario”. Richiamando la ricostruzione delle Sezioni Unite n. 8/2012 e n. 5/2016, e la giurisprudenza successiva (Cons. Stato, Sez. II, n. 3585/2022; Sez. V, n. 2264/2020), la sentenza qualifica il “fatto dell’affidatario” come qualunque ostacolo alla stipula a lui riconducibile, includendovi il difetto dei requisiti dichiarati in sede di offerta.

L’escussione, precisa la Corte, non è misura sanzionatoria in senso proprio, ma effetto immediato della violazione delle regole comportamentali che legano concorrente e stazione appaltante: l’operatore assume il rischio di circostanze, anche non imputabili, idonee a compromettere la procedura. Ne deriva il rigetto della tesi soggettiva che vorrebbe il dolo o la colpa quali presupposti necessari.

Sul piano soggettivo, il consorzio stabile è struttura unificata dotata di autonomia, idonea a eseguire anche in proprio le prestazioni (Cons. Stato, Sez. V, n. 8866/2022): il fallimento della consorziata è dunque fatto interno di cui risponde l’intero consorzio, a prescindere dalle responsabilità delle singole imprese. Irrilevante resta la lunghezza dell’intervallo tra aggiudicazione e stipula, derivata dalle plurime richieste di differimento dell’aggiudicatario, e parimenti irrilevante l’archiviazione della segnalazione ANAC, attinente a un procedimento diverso.

Cadono anche i motivi sul vizio di motivazione — trattandosi di esito automatico attestato dal verbale — e sull’inversione procedimentale tra escussione e revoca, poiché il primo provvedimento dipende dalla mancata stipula e non dalla revoca. L’omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990 non vizia l’atto, non potendo la partecipazione sovvertirne l’esito.

Quanto alla sentenza della CGUE del 26 settembre 2024 (cause C-403 e C-404), la Corte ne esclude l’applicabilità: là si discuteva dell’escussione a carico di un offerente non aggiudicatario, per recesso di un componente del raggruppamento e proroghe imposte dalla stazione appaltante, con importo di gran lunga superiore. Manca omogeneità di ratio, né serve rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE. L’appello è respinto, con condanna alle spese.