Fiscalizzazione dell’abuso valutabile solo nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione (C.G.A.R.S. n. 837 del 03.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, prevista dall’art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, va valutata dall’Amministrazione nella fase esecutiva del procedimento, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione. Tale norma ha carattere eccezionale e derogatorio: non spetta al Comune verificare, prima di emanare l’ingiunzione, se la demolizione possa essere sostituita, ma incombe sul privato interessato dimostrare in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di ottemperare senza pregiudizio per la parte conforme. Ne consegue che la valutazione sulla fiscalizzazione non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione. L’istanza di sostituzione deve essere presentata entro il termine di novanta giorni previsto dall’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, che, essendo termine di legge, prevale sull’eventuale termine inferiore indicato nell’ordinanza.

Il Fatto

I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento con cui il Comune di Siculiana ha rigettato l’istanza di fiscalizzazione ex art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, presentata il 28 marzo 2023 e relativa a un immobile oggetto di ordinanza di ripristino. Il diniego si fondava sull’irricevibilità dell’istanza, perché proposta oltre il termine di sessanta giorni dalla notifica dell’ordinanza di ripristino del 30 novembre 2022.

Il TAR Sicilia, Sez. II, con sentenza breve n. 02311/2023, ha respinto il ricorso. I ricorrenti hanno appellato, censurando l’integrazione postuma della motivazione, l’errata qualificazione della fattispecie, l’omessa adozione di un nuovo provvedimento sanzionatorio e l’applicazione della regola conservativa dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta prioritariamente il secondo motivo, relativo alla tardività dell’istanza. Richiamando l’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, distingue gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali da quelli eseguiti in parziale difformità. Solo per i secondi la legge consente la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, quando questa non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.

La Corte conferma l’indirizzo consolidato: la sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria va valutata nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione. In quella sede le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo per la stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria. La norma ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all’Amministrazione valutarla prima dell’emissione dell’ingiunzione; sul privato grava la dimostrazione rigorosa dell’obiettiva impossibilità di ottemperare.

La possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria non implica l’illegittimità dell’ordine demolitorio, ma ne presuppone la validità e l’efficacia: solo durante la materiale esecuzione si verifica se il ripristino sia possibile ovvero se occorra applicare la sanzione pecuniaria. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, sez. VI, n. 2739 del 2018, Cons. Stato, sez. IV, n. 5204 del 2017, Cons. Stato, sez. VI, n. 4331 del 2019, Cons. Stato, sez. VI, n. 3964 del 2022 e C.G.A.R.S., sez. giur., n. 70 del 2024.

Quanto al termine, il privato può presentare l’istanza di sostituzione entro i novanta giorni previsti dall’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, decorrenti dall’ingiunzione. L’assegnazione di un termine inferiore non determina l’illegittimità dell’ordine, risolvendosi in una irregolarità meramente formale: il privato conserva il termine di legge e l’effetto è solo quello di precludere temporaneamente l’acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio comunale.

Nel caso concreto, l’ordinanza di ripristino del 30 novembre 2022 prevedeva il termine di sessanta giorni ed è stata notificata il 5-6 dicembre 2022. Il giudizio avverso di essa si è concluso con la sentenza del TAR n. 832 del 2023, senza sospensione dell’ordinanza. Alla data di presentazione dell’istanza di fiscalizzazione, il 28 marzo 2023, il termine di novanta giorni era già decorso. L’istanza era dunque tardiva, come correttamente affermato dall’Amministrazione: l’appello va respinto, con assorbimento delle restanti censure e nessuna statuizione sulle spese.