Giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti tra aggiudicazione e stipula del contratto (Cons. Stato n. 7909 del 02.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., le controversie relative ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi. La subfase compresa tra il provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto non sottrae la vicenda alla fase pubblicistica, restando esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di autotutela della stazione appaltante. Ne conseguono la giurisdizione amministrativa sulla revoca dell’aggiudicazione e sull’escussione della cauzione provvisoria, nonché sulle pretese risarcitorie connesse. Il riparto va verificato anche alla stregua della situazione giuridica fatta valere, con giurisdizione amministrativa ove la controversia inerisca a un potere astrattamente previsto e disciplinato dalla legge.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara indetta dalla stazione appaltante per la fornitura di energia elettrica, formulando un’offerta al rialzo rispetto alla base d’asta e garantendola con una polizza. Dopo il rifiuto di due precedenti aggiudicatarie di stipulare il contratto, la stazione appaltante comunicava alla ricorrente un provvedimento di aggiudicazione provvisoria con invito alla stipula. La ricorrente rifiutava a sua volta, invocando l’eccezionale incremento dei prezzi dell’energia e l’eccessiva onerosità della prestazione.

La stazione appaltante revocava quindi l’aggiudicazione e disponeva l’escussione della garanzia. La società impugnava dinanzi al TAR Lombardia la revoca e l’escussione. Il giudice adito, con sentenza n. 598/2022, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, ritenendo la vertenza devoluta al giudice ordinario. Contro tale decisione veniva proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla costruzione bifasica dei contratti ad evidenza pubblica: la fase pubblicistica si conclude con il provvedimento di aggiudicazione, mentre la stipula dà avvio al rapporto negoziale devoluto al giudice ordinario. La disposizione dell’art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., però, nulla dice espressamente sugli atti compiuti nello spazio che separa l’aggiudicazione dalla stipula del contratto.

Richiamando il principio di Cons. Stato, V, n. 5498 del 2019, la Corte afferma che la dilazione temporale tra aggiudicazione e stipula non sottrae la subfase alla fase pubblicistica, trattandosi di segmento ancora esposto ai poteri autoritativi di controllo e di autotutela della stazione appaltante. Sul punto valorizza l’art. 32, commi 6, 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016, che separa l’aggiudicazione dall’accettazione dell’offerta e colloca dopo l’aggiudicazione la verifica dei requisiti e l’esercizio dell’autotutela.

Da ciò deriva l’attrazione alla giurisdizione esclusiva dell’esercizio dei poteri di rimozione degli atti di gara, delle conseguenze risarcitorie da lesione dell’affidamento, delle vertenze sulla responsabilità precontrattuale e delle controversie sulla decadenza dall’aggiudicazione per mancanza dei requisiti o per inottemperanza agli obblighi documentali. Ne consegue la giurisdizione amministrativa anche in tema di escussione della cauzione provvisoria e di danni da mancata stipula imputabile all’aggiudicatario decaduto.

La Corte esamina anche l’approccio alternativo, che individua il momento di chiusura della giurisdizione esclusiva nell’aggiudicazione anziché nella stipula. Anche seguendo tale lettura, il riparto dovrebbe fondarsi sulla situazione giuridica fatta valere: vi è giurisdizione amministrativa quando la controversia inerisce a un potere amministrativo astrattamente previsto e disciplinato dalla legge. Nel caso concreto nessun contratto era stato sottoscritto e la stazione appaltante non aveva ancora svolto la valutazione imposta dalla lex specialis sull’offerta superiore alla base d’asta: il rapporto si svolgeva quindi in fase pubblicistica, con posizione di interesse legittimo in capo all’aggiudicatario.

L’appello è pertanto accolto, con declaratoria della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e rimessione degli atti al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma primo, cod. proc. amm.; le spese del doppio grado sono compensate.