Lex specialis non escludente e onere probatorio dell’operatore non partecipante (TAR Puglia n. 28 del 08.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La legittimazione a impugnare la lex specialis di una procedura di gara spetta, in via di regola, soltanto all’operatore economico che vi abbia partecipato, perché l’interesse ad agire presuppone una posizione differenziata scaturente dalla partecipazione. In deroga a tale principio, l’operatore non partecipante è legittimato quando impugni clausole immediatamente escludenti, ossia idonee a impedire in modo oggettivo e macroscopico a un normale operatore di formulare un’offerta corretta. L’effetto escludente deve emergere con immediatezza dalla stessa lex specialis, non potendosi desumere da una contestazione dell’incongruità sostanziale degli importi preventivati. Grava sull’operatore un rigoroso onere dimostrativo dell’impossibilità, per qualsiasi concorrente, di formulare un’offerta economicamente sostenibile e produttiva di utile. In difetto di tale prova, il ricorso è inammissibile per carenza di legittimazione.

Il Fatto

Una società ha impugnato il bando, il disciplinare, il capitolato speciale e la determina a contrarre di una procedura aperta telematica per i servizi cimiteriali e la gestione delle lampade votive presso il cimitero comunale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di durata triennale. La ricorrente non aveva presentato domanda di partecipazione.

Secondo la prospettazione attorea, il margine di utile individuato dalla stazione appaltante e i costi sottostimati o non contemplati avrebbero imposto a ciascun concorrente un’offerta necessariamente in perdita, con lesione della libera concorrenza e dell’interesse pubblico. Il Comune si è costituito eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per omessa partecipazione e per natura non escludente della disciplina. L’istanza cautelare è stata rigettata in primo grado e l’appello cautelare respinto dal Consiglio di Stato per difetto del periculum in mora.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal principio consolidato secondo cui la legittimazione a impugnare la lex specialis spetta solo all’operatore che abbia partecipato alla gara, poiché chi volontariamente si astiene dalla selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento. Richiama sul punto Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2018.

La deroga opera in ipotesi eccezionali: contestazione in radice dell’indizione della gara, contestazione dell’affidamento diretto, impugnazione di clausole immediatamente escludenti. Tra queste ultime la giurisprudenza annovera oneri incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono la partecipazione impossibile, disposizioni che impediscono il calcolo di convenienza economica, condizioni contrattuali eccessivamente onerose, clausole contra ius, gravi carenze nei dati essenziali e omissione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (richiamati Cons. Stato, Sez. V, n. 2732/2019 e Cons. Stato, Sez. III, n. 5705/2020).

Carattere comune delle fattispecie derogatorie è l’attitudine a impedire oggettivamente e macroscopicamente la formulazione di un’offerta corretta, sì che la lex specialis deve porre con evidenza immediata l’astratta impossibilità, per un operatore medio, di un’offerta sostenibile e produttiva di utile. Il Collegio rileva che la natura escludente non è ricavabile in via diretta dalla disciplina, che prevede un utile pari al 10% dell’importo a base d’asta (€ 42.870,42), al netto dei costi preventivati.

Su tale premessa gravava sulla ricorrente un rigoroso onere dimostrativo dell’impossibilità per qualunque operatore di formulare un’offerta coerente e sostenibile. Il Collegio ritiene che la prova non sia stata fornita: la contestazione attiene non a un mero errore di calcolo, ma all’incongruità sostanziale degli importi preventivati, e difetta documentazione tecnico-economica idonea a confermare l’assoluta inadeguatezza degli esborsi rispetto alle prestazioni. I preventivi e il computo metrico prodotti dalla stessa ricorrente non valgono a escludere in chiave certa e obiettiva la correttezza del quadro economico cristallizzato dalla disciplina.

Assume rilievo di segno contrario la partecipazione di quattro operatori economici, circostanza indiziaria della potenziale remuneratività della gara e della natura non escludente della disciplina. Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto del presupposto processuale della legittimazione, con condanna della società ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Comune, liquidate in € 1.500,00 oltre accessori.