Obbligo vaccinale e sospensione: nessun assegno alimentare al lavoratore inadempiente (TAR Sicilia n. 1655 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sospensione dall’attività lavorativa del dipendente pubblico inadempiente all’obbligo vaccinale costituisce effetto ex lege che consegue all’accertamento dell’inosservanza: essa non richiede un autonomo provvedimento costitutivo e i vizi formali del procedimento difettano di capacità invalidante a fronte dell’invarianza dell’esito. La condizione di malattia o di ricovero non integra causa di esenzione dall’obbligo, che l’art. 4, comma 2, del d.l. n. 44/2021 riserva alle sole condizioni cliniche documentate e attestate. Nel periodo di sospensione non sono dovuti né la retribuzione né l’assegno alimentare: la carenza del sinallagma funzionale e la libera scelta del lavoratore di non vaccinarsi escludono l’accollo al datore di lavoro di una provvidenza di natura assistenziale. Non è configurabile alcun profilo di illegittimità costituzionale, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 15 del 2023.

Il Fatto

La ricorrente, dipendente in regime di diritto pubblico del Dipartimento per l’Amministrazione Penitenziaria, assegnata a una struttura penitenziaria, era destinataria dell’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021. Dopo l’ordine di servizio che fissava le linee operative e l’invito a produrre la documentazione attestante l’adempimento, la lavoratrice rappresentava di aver prenotato la vaccinazione e trasmetteva una certificazione di esenzione per specifiche condizioni cliniche, con validità fino al 31.01.2022.

Successivamente comunicava all’Amministrazione un ricovero ospedaliero con prognosi di alcuni giorni. Riceveva quindi il decreto di sospensione dal rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 4-ter, comma 3, del d.l. n. 44/2021, con esclusione della retribuzione. Impugnava l’atto davanti al TAR Sicilia, chiedendo in via gradata la condanna dell’Amministrazione alla restituzione della retribuzione ovvero al riconoscimento di un assegno alimentare. Con motivi aggiunti impugnava il successivo decreto di riammissione in servizio, deducendone l’insufficienza satisfattiva quanto alle conseguenze restitutorie.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di sopravvenuta cessazione della materia del contendere, riqualificata come difetto di interesse, e la ritiene infondata. La cessazione dell’obbligo vaccinale per effetto delle modifiche normative non elimina l’interesse della ricorrente, perché dall’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati discendono conseguenze sulla domanda restitutoria.

Nel merito, le censure procedimentali sono prive di pregio. Ai sensi dell’art. 4-ter, terzo comma, del d.l. n. 44/2021, i soggetti obbligati verificano l’adempimento e, in caso di mancata presentazione della documentazione, accertano l’inosservanza dandone comunicazione; l’atto di accertamento determina l’immediata sospensione. Si tratta di attività doverosa e vincolata, rispetto alla quale i vizi infraprocedimentali non assumono rilievo invalidante. Fuori fuoco è anche il richiamo alla proroga delle certificazioni di esenzione disposta per circolare: quella certificazione operava in un ambito applicativo diverso, relativo all’accesso a servizi e attività, e non incide sulla disciplina dettata dal d.l. n. 44/2021.

Quanto alla dedotta incompatibilità dello stato di malattia con la vaccinazione, il Tribunale esclude che il ricovero integri causa escludente. L’art. 4, comma 2, del d.l. n. 44/2021 ammette l’omissione o il differimento solo in presenza di specifiche condizioni cliniche documentate e attestate dal medico, nel rispetto delle circolari; la mancata produzione di una nuova certificazione di esenzione risulta decisiva. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, Sez. III, n. 8329 del 2023 e la propria precedente sentenza n. 699/2022.

Superato il vaglio di legittimità della sospensione, resta la domanda di riconoscimento della retribuzione o dell’assegno alimentare. Il Tribunale richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 15 del 2023: la mancata vaccinazione determina l’impossibilità temporanea della prestazione e la sospensione costituisce adempimento di un obbligo di sicurezza inserito nel sinallagma. L’art. 4-ter, comma 3, nel riferirsi a «ogni emolumento», esclude anche la provvidenza assistenziale. La comparazione con l’art. 82 del d.P.R. n. 3/1957 non è proponibile, perché quella disciplina presuppone la provvisorietà della sospensione e l’accertamento ancora in corso della responsabilità. Qui è invece il lavoratore che, per libera scelta rivedibile, si sottrae unilateralmente alle condizioni di sicurezza della prestazione.

Le ulteriori censure di illegittimità costituzionale e di contrasto con il diritto dell’Unione sono infondate, anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 14 del 2023 e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sulla vaccinazione obbligatoria. La richiesta istruttoria rivolta al Ministero della Salute e ad AIFA è respinta perché non necessaria. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono respinti, con compensazione integrale delle spese.