Offerta condizionata sui tempi di consegna e esclusione dalla gara (TAR Lombardia n. 1105 del 16.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
È inammissibile, perché condizionata, l’offerta che subordini la consegna dei beni a tempi indeterminati e comunque più lunghi di quelli fissati dalla lex specialis, modificando unilateralmente le condizioni di gara. L’art. 107, comma 1, lett. a), d.Lgs. n. 36/2023 subordina l’aggiudicazione alla conformità dell’offerta alle previsioni del bando e dei documenti di gara. La dichiarazione con cui il concorrente si impegni a consegnare “non appena il materiale si renderà disponibile” è priva di vincolo negoziale e assimilabile a una condizione meramente potestativa ex art. 1355 cod. civ.. L’amministrazione che ne prenda atto non introduce alcuna clausola di esclusione atipica, ma applica il principio di tassatività e quello di par condicio tra i partecipanti.

Il Fatto

L’Agenzia Regionale Emergenza Urgenza della Lombardia bandiva una procedura aperta per la fornitura in noleggio, per nove anni, di monitor defibrillatori, defibrillatori e monitor multiparametrici, divisa in due lotti. La società ricorrente presentava offerta per il lotto 1, ma veniva esclusa con provvedimento del 1° agosto 2023 per asserita difformità dell’offerta dall’art. 10 del capitolato speciale d’appalto e per il carattere condizionato della stessa.

La stazione appaltante rilevava che la concorrente aveva allegato una dichiarazione sui tempi di consegna estesi fino a quarantatré settimane dall’ordine, a causa di difficoltà di approvvigionamento delle materie prime. La società impugnava l’esclusione, gli atti connessi e la successiva annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, chiedendo il reinserimento in graduatoria, l’aggiudicazione e, in subordine, il risarcimento per equivalente. L’istanza cautelare era rinunciata; la causa giungeva alla decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 10 del CSA, che impone l’esecuzione della fornitura entro sessanta giorni dalla stipula del contratto. La norma è lineare e non presenta problemi interpretativi. La dichiarazione della ricorrente, invece, indica tempi fino a quarantatré settimane decorrenti dall’ordine e non dalla stipula, con un termine ampiamente superiore a quello contrattuale e sostanzialmente indeterminato.

Il Tribunale esclude che la dichiarazione possa valere come mero avviso sulle difficoltà della catena di approvvigionamento. L’impegno a fornire “non appena il materiale si renderà disponibile” è generico e privo di valenza negoziale: rimette i tempi al mero arbitrio del fornitore e integra una condizione meramente potestativa ai sensi dell’art. 1355 cod. civ.. Né vale il rilievo che l’emergenza sanitaria fosse ancora in corso, essendo pacificamente cessata alla data della dichiarazione.

Il Collegio valorizza due circostanze. Anzitutto, solo la ricorrente ha presentato una simile dichiarazione, mentre le altre imprese hanno offerto condizioni conformi alla lex specialis. In secondo luogo, i beni del lotto 1 sono defibrillatori, dispositivi essenziali nelle emergenze gestite dall’Agenzia, per cui la certezza sui tempi assume rilievo peculiare. L’offerta risulta perciò radicalmente difforme dal modello contrattuale e inammissibile, in violazione dell’art. 17, comma 4, d.Lgs. n. 36/2023, che impone una sola offerta, e dell’art. 107, comma 1, lett. a) dello stesso codice; la Corte richiama anche l’art. 94 d.Lgs. n. 50/2016 e i precedenti Cons. Stato, Sez. V, n. 8119 del 2022 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, n. 1455 del 2023.

Respinto il primo motivo, il Tribunale affronta il secondo. La difesa sostiene che l’art. 15 del disciplinare, nel richiamare le caratteristiche minime, si riferisca solo alle specifiche tecniche dell’art. 6 del CSA. L’argomento non regge: la nozione di caratteristiche minime è più ampia di quella di specifiche tecniche di prodotto, e il rispetto dell’art. 6 non esime dall’osservanza dell’art. 10. Non è violato nemmeno il principio di tassatività delle clausole di esclusione già previsto dall’art. 83, comma 8, d.Lgs. n. 50/2016 e ora dall’art. 10 d.Lgs. n. 36/2023: l’amministrazione non ha introdotto clausole atipiche, ma ha preso atto della dichiarazione resa dall’operatore. Il ricorso è respinto, con compensazione integrale delle spese per la peculiarità delle questioni.