Offerta telematica priva di firma digitale non sanabile con il soccorso istruttorio (TAR Lombardia n. 3359 del 26.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento condotte in modalità telematica, la dichiarazione di offerta tecnica caricata sulla piattaforma senza firma digitale è invalida. La registrazione dell’operatore e l’uso di credenziali di accesso non equivalgono ad alcuna delle forme di sottoscrizione o di identificazione previste dall’art. 65 CAD, perché attestano solo l’uso della piattaforma e non l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al legale rappresentante del concorrente. Il difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché l’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 esclude espressamente la documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica. Il documento d’offerta finale, sottoscritto digitalmente e riportante i soli codici hash dei file caricati, non è equipollente all’offerta tecnica.

Il Fatto

Uno studio legale partecipava alla procedura indetta da una centrale di committenza regionale per l’affidamento di servizi di assistenza legale stragiudiziale in diritto amministrativo. All’esito della verifica, la stazione appaltante disponeva l’esclusione dello studio con provvedimento del 18.04.2024, comunicato tramite piattaforma telematica, rilevando che l’offerta tecnica era stata caricata senza sottoscrizione digitale, essendo stato firmato soltanto il documento d’offerta generato dal sistema in uno step successivo.

Lo studio impugnava l’esclusione davanti al TAR Lombardia, deducendo che la legge di gara non imponeva la firma dell’offerta tecnica e che la sottoscrizione del documento finale bastava a rendere riconducibili allo stesso concorrente tutti i documenti caricati. In via subordinata lamentava l’omessa attivazione del soccorso istruttorio e, ulteriormente, il difetto di motivazione del provvedimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la sequenza della procedura telematica, articolata in quattro step: documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica e dichiarazione d’offerta finale generata dal sistema. Dall’esame del disciplinare emerge che la firma digitale è richiesta espressamente solo per il documento d’offerta finale dello step 4, mentre per l’offerta tecnica dello step 2 la sottoscrizione è prevista con espressa sanzione di esclusione unicamente in caso di partecipazione in R.T.I. o consorzio.

Il TAR ritiene comunque sussistente l’obbligo di sottoscrizione, sul rilievo che la disciplina di gara è integrata ex lege dalle norme del Codice dell’amministrazione digitale. Poiché il codice dei contratti del 2023 non ha dettato una regola speciale sulla sottoscrizione dell’offerta, trova applicazione l’art. 65 CAD, che elenca le forme ammesse di validità delle istanze e dichiarazioni telematiche: firma qualificata, identificazione tramite SPID, carta d’identità elettronica o carta nazionale dei servizi, accesso telematico, domicilio digitale o servizi di recapito certificato qualificato.

Nel caso concreto manca sia la firma, sia gli equipollenti: la registrazione e la creazione di un account sulla piattaforma non equivalgono a un servizio elettronico di recapito certificato ai sensi del regolamento eIDAS. Richiamando il precedente di Cons. Stato, sez. IV, n. 9165 del 27.10.2022, il Collegio sottolinea che solo la firma digitale assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità sul contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente, mentre il caricamento dei documenti può essere compiuto da chiunque disponga delle credenziali.

Il TAR esclude anche l’equipollenza tra offerta tecnica e documento d’offerta finale. Nei documenti depositati la voce caratteristiche tecniche dell’offerta riporta “Firmatari: Documento non firmato”, e il codice hash rinvia a un archivio compresso contenente i documenti dell’offerta, senza tracciamento dei singoli file: manca dunque la corrispondenza tra documento firmato e contenuto dell’offerta tecnica.

Quanto al secondo motivo, il Collegio esclude che il vizio di sottoscrizione sia sanabile. L’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente di sanare omissioni e irregolarità relative alla domanda di partecipazione e alla documentazione amministrativa, ma esclude la documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica. Non è pertanto condivisibile l’orientamento che, nelle gare telematiche, ammette in ogni caso la sanatoria del difetto di sottoscrizione in virtù dell’acquisizione dei documenti alla piattaforma. Il ricorso è respinto, con condanna dello studio ricorrente alle spese processuali.