Onere probatorio su epoca abuso edilizio e demolizione in area vincolata (TAR Campania n. 1921 del 10.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’onere di provare la risalenza del manufatto abusivo a epoca anteriore alla legge n. 765/1967, e quindi l’inesistenza dell’obbligo di titolo edilizio per le costruzioni fuori dal centro abitato, grava sul privato che invoca tale circostanza in proprio favore, secondo il principio onus probandi incumbit ei qui dicit. L’Amministrazione non deve fornire, quale condizione di legittimità della sanzione, la prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso, essendo sufficiente un’istruttoria adeguata sul regime giuridico applicabile. La realizzazione di un volume non assentito, privo di qualsiasi validazione preventiva o successiva, integra nuova costruzione e richiede il permesso di costruire, non essendo riconducibile a manutenzione o risanamento conservativo. In presenza di abuso edilizio in area assoggettata a vincolo paesaggistico, il Comune può legittimamente scegliere tra la demolizione diretta ex art. 27 d.P.R. n. 380/2001 e l’ordine di demolizione al privato ex art. 31 d.P.R. n. 380/2001: la scelta è espressione di discrezionalità amministrativa e solo l’opzione per la demolizione d’ufficio richiede specifica motivazione. L’ordinanza di demolizione, in quanto atto vincolato, non richiede la comunicazione di avvio del procedimento ex artt. 7 e 8 L. 241/1990.

Il Fatto

Il ricorrente, proprietario di un terreno in Pozzuoli, impugnava l’ordinanza con cui il Comune gli ingiungeva la demolizione di un manufatto realizzato in assenza di permesso di costruire, con avvertimento dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale e dell’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001. L’area risultava assoggettata alle tutele del D.M. 12 settembre 1957.

Il ricorrente deduceva la risalenza del bene a epoca anteriore al 1957, la natura conservativa dell’intervento soggetto a SCIA, l’applicabilità dell’art. 27 d.P.R. n. 380/2001 in luogo dell’art. 31 e l’omessa comunicazione di avvio. Con successivo provvedimento il Comune accertava l’inottemperanza e quantificava la sanzione nel massimo, richiamando l’art. 27, comma 2; avverso tale atto il ricorrente proponeva motivi aggiunti per illegittimità derivata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il profilo temporale, ritenuto decisivo: prima della legge n. 765/1967 l’edificazione fuori dal centro abitato non richiedeva titolo. Tuttavia, richiamando T.A.R. Campania, Napoli, III, n. 1957 del 2016 e T.A.R. Lombardia, Brescia, II, n. 229 del 2019, il Tribunale ribadisce che la prova incombe sul privato. La foto aerea del 1956 non consente di identificare la sagoma del manufatto; il rilievo aerofotogrammetrico del 1959 depositato dal Comune evidenzia l’assenza di volumi; la prima traccia documentale risale ai rilievi satellitari del 2007. In difetto di prova, i primi due motivi sono respinti.

Quanto alla qualificazione, la conservazione dei volumi è coessenziale alla manutenzione o risanamento conservativo ex art. 3, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380/2001. Il manufatto contestato costituisce invece un volume non assentito, mai validato, sicché integra nuova costruzione e richiede il permesso di costruire.

Sul rapporto tra le due norme sanzionatorie, il Tribunale osserva che l’abuso ricade nell’ambito dell’art. 27 d.P.R. n. 380/2001 per effetto del vincolo del 1957, ma anche in quello dell’art. 31 quale nuova costruzione sine titulo. Richiamando Cons. Stato, VI, n. 8808 del 2022, ritiene che in tale zona di intersezione il Comune disponga di entrambi i poteri, con motivazione specifica richiesta solo per l’opzione per la demolizione d’ufficio. La scelta dell’art. 31 non è quindi viziata.

Infine, il quinto motivo è respinto: secondo Cons. Stato, VI, n. 5968 del 2024 e n. 3228 del 2024, l’ordinanza di demolizione, in quanto atto vincolato, non richiede la comunicazione ex artt. 7 e 8 L. 241/1990. I motivi aggiunti, basati sulla sola illegittimità derivata, sono infondati; ricorso principale e aggiunti sono respinti, con condanna alle spese di € 1.500,00.