Ordinanza ex art 116 cpa assorbita dalla sentenza che definisce il giudizio (Cons. Stato n. 8448 del 22.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza con cui il giudice amministrativo decide sull’istanza di accesso proposta in corso di causa ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. è assorbita nella sentenza che definisce il giudizio principale. Essa non costituisce sentenza non definitiva, perché non decide alcuna delle questioni oggetto del giudizio principale, ma un giudizio incidentale strumentale e autonomo, la cui efficacia è confinata all’esito del giudizio medesimo. Ne deriva che, ove il giudizio principale sia definito prima che l’appello avverso l’ordinanza sia proposto o deciso, l’improcedibilità dell’appello consegue alla perdita di efficacia del provvedimento impugnato. L’eventuale erroneità dell’ordinanza va fatta valere con l’appello alla sentenza che definisce il giudizio.

Il Fatto

Gli appellanti avevano impugnato davanti al TAR Lazio una serie di provvedimenti della Banca d’Italia comportanti lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo e il commissariamento di una società capogruppo e di una banca controllata. Nel corso di uno dei giudizi proposero istanza di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., poi integrata, e impugnarono con motivi aggiunti le note con cui l’Amministrazione l’aveva parzialmente rigettata.

Con ordinanza collegiale del 22 maggio 2024 il TAR dichiarò la cessazione della materia del contendere su alcuni atti, accolse in parte l’accesso e respinse la richiesta di produzione dell’elenco completo del fascicolo istruttorio. Avverso tale ordinanza gli originari ricorrenti proposero appello. Nelle more, i due ricorsi di primo grado, previa riunione, furono definiti con sentenza pubblicata il 16 settembre 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla qualificazione dell’ordinanza resa sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.. Richiamata la Adunanza Plenaria n. 4 del 24 gennaio 2023, che ne ha riconosciuto l’appellabilità per il suo contenuto decisorio, il Consiglio di Stato chiarisce che ciò non implica l’autonomia della decisione rispetto al giudizio principale. La norma richiede che la richiesta di accesso sia connessa al giudizio: l’istanza è funzionale all’esito del ricorso, secondo un nesso di strumentalità non dissimile da quello tra provvedimento cautelare e decisione di merito.

Il Collegio prende espressamente le distanze dall’orientamento espresso dalla sentenza n. 163 del 4 gennaio 2024, che aveva equiparato l’ordinanza a una sentenza non definitiva, con conseguente onere di impugnazione immediata o di riserva d’impugnazione. Tale soluzione non convince, perché determina una dilatazione dei tempi del giudizio che la stessa norma intende evitare e perché il legislatore, pur in un processo che disciplina la sentenza non definitiva, ha previsto espressamente l’adozione dell’ordinanza, separata o inserita nella sentenza che definisce il giudizio.

Il percorso argomentativo si fonda sull’art. 36 c.p.a.: il giudice pronuncia sentenza non definitiva quando decide solo su alcune delle questioni del giudizio, mentre con la decisione sull’istanza di accesso definisce esclusivamente questioni rilevanti per l’accesso, che solo eventualmente incidono sul giudizio principale. Si tratta di un giudizio incidentale, autonomo ma non destinato a definire, neppure in parte, le questioni principali. Ammettere il contrario consentirebbe la coesistenza, in un unico giudizio iscritto a ruolo, di due decisioni idonee al giudicato, esito non ammesso dall’ordinamento al di fuori dei motivi aggiunti e della riunione.

Da qui la regola: l’ordinanza è assorbita nella decisione che definisce il giudizio principale. Se quest’ultimo viene definito prima che la parte abbia proposto appello avverso l’ordinanza o prima che l’appello sia deciso, l’eventuale erroneità dell’ordinanza si fa valere con l’appello alla sentenza. Non riconoscere all’ordinanza valenza di sentenza, definitiva o non definitiva, consente peraltro alla parte di riproporre l’istanza in via autonoma e per altri fini.

Nel caso concreto, la sentenza di primo grado del 16 settembre 2024 ha definito i giudizi riuniti: l’appello avverso l’ordinanza è pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta definizione del giudizio principale. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese.