L’ordine di demolizione è atto dovuto e non richiede avvio del procedimento (TAR Lombardia n. 18 del 07.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie costituisce provvedimento sanzionatorio di natura vincolata e di atto dovuto, che non richiede la preventiva comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, né alcuna specifica attività endoprocedimentale. La c.d. fiscalizzazione dell’abuso disciplinata dall’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 costituisce eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione e non condiziona la legittimità dell’ingiunzione, assumendo rilievo nella sola successiva fase di esecuzione. L’amministrazione non ha pertanto l’onere di motivare espressamente, nell’ordinanza di demolizione, in merito alla ritenuta inapplicabilità della sanzione pecuniaria sostitutiva.

Il Fatto

I ricorrenti, proprietari di un immobile nel Comune di Cortenova, hanno realizzato in forza di un permesso di costruire un fabbricato accessorio ad uso box di mq. 74,96 posto al confine della proprietà dei controinteressati. Il titolo edilizio è stato annullato con sentenza del TAR Lombardia n. 2412/2016, passata in giudicato, per violazione delle distanze minime. Il successivo permesso di costruire in sanatoria è stato a sua volta annullato con sentenza n. 1313/2023, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7050 dell’8.08.2024.

A seguito di tali pronunce il Comune ha adottato l’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi, ingiungendo l’esecuzione entro 90 giorni. I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento deducendo la mancata comunicazione di avvio del procedimento, il difetto di motivazione in ordine alla scelta della demolizione rispetto alla misura pecuniaria e l’omessa istruttoria sulla porzione del manufatto asseritamente regolare e sulla impossibilità della restituzione in pristino.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla ricostruzione delle pronunce che hanno caducato i titoli edilizi, per poi esaminare le censure. Sul primo profilo osserva che l’ordine di demolizione, avendo natura sanzionatoria, costituisce espressione di un potere vincolato in presenza dei presupposti di legge, rispetto al quale non è richiesto alcun apporto partecipativo del privato. Il richiamo alla giurisprudenza amministrativa conferma che la comunicazione di avvio non è necessaria, non potendo la partecipazione determinare esiti diversi.

Il Tribunale aggiunge che, nel caso concreto, la comunicazione è comunque esclusa perché il provvedimento si pone quale atto di esecuzione delle sentenze n. 2412/2016 e n. 1313/2023, rappresentando il mezzo con cui l’amministrazione si è conformata alle pronunce giudiziarie.

Quanto alla mancata motivazione sulla fiscalizzazione dell’abuso, il Collegio richiama l’art. 38, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001 e ne ricostruisce la natura di deroga eccezionale al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione, ammessa solo ove non sia possibile la rimozione dei vizi ovvero la restituzione in pristino. Sul piano concreto rileva che, alla data del ricorso, nessuna richiesta di fiscalizzazione era stata presentata e che la contestazione è prospettata esclusivamente come vizio di legittimità dell’ordinanza. La questione attiene a un sub-procedimento della successiva fase esecutiva e non può costituire vizio dell’ingiunzione.

Le censure sull’omessa istruttoria in merito alla parziale regolarità dell’opera e all’impossibilità della restituzione in pristino sono dichiarate inammissibili: i ricorrenti hanno dichiarato di aver presentato al Comune un’istanza di riesame con previsione di demolizione parziale e richiesta di permesso di costruire postumo per una porzione di mq. 20. Lo scrutinio nel merito si sovrapporrebbe a poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione del divieto di cui all’art. 34 c.p.a.. Il ricorso è pertanto respinto, con compensazione delle spese.