Ottemperanza e obbligo di riedizione della gara annullata (TAR Trentino-Alto Adige n. 205 del 25.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di ottemperanza il giudice amministrativo verifica la corretta attuazione del giudicato e accerta l’eventuale elusione del comando contenuto nella sentenza. La stazione appaltante che, dopo l’annullamento del bando e dell’aggiudicazione per vizi della lex specialis, anziché correggere gli atti e rieditare la procedura, affidi direttamente il servizio al medesimo operatore, viola l’obbligo di conformazione e pone in essere una condotta elusiva. Ne consegue la nullità del provvedimento adottato in spregio al giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies legge n. 241/1990, e l’inefficacia del contratto stipulato sulla relativa base. Il giudice può imporre alla amministrazione la riedizione della gara entro un termine e nominare un commissario ad acta per il caso di inerzia.

Il Fatto

Con una precedente sentenza il TAR aveva accolto il ricorso del gestore di un servizio di trasporto locale, annullando il bando e l’aggiudicazione disposta in favore di un concorrente, per contraddittorietà delle prescrizioni sui posti minimi e per illegittima modifica delle stesse in sede di aggiudicazione. Il giudice aveva dichiarato l’inefficacia del contratto e aveva affermato che l’amministrazione era tenuta alla riedizione della procedura, escludendo l’immissione nel contratto.

La sentenza, ritualmente notificata, non era stata appellata. La stazione appaltante, anziché correggere la disciplina di gara e riaprire il confronto concorrenziale, aveva deliberato un affidamento diretto del servizio al medesimo aggiudicatario per il periodo residuo, senza menzionare il giudicato. Il ricorrente ha allora proposto ricorso per ottemperanza, chiedendo la declaratoria di nullità degli atti e la nomina di un commissario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale, secondo cui il ricorrente non avrebbe depositato copia autentica della sentenza da ottemperare. L’art. 114, comma 2, cod. proc. amm. richiede il deposito della copia autentica quale condizione di ammissibilità. Il giudice ritiene però che, con l’introduzione del processo telematico, tale prescrizione sia stata relativizzata: l’allegazione del duplicato informatico consente in ogni momento la verifica di conformità con l’originale presente nel fascicolo elettronico. Richiama in proposito la giurisprudenza del Cons. Stato n. 5911 del 03.07.2024, che ha reputato sufficiente il deposito del duplicato informatico. L’eccezione è dunque respinta.

Nel merito, il Collegio ricostruisce il contenuto vincolante del giudicato. La precedente decisione aveva accertato che la lex specialis era affetta da contraddittorietà in ordine ai posti minimi e che l’amministrazione aveva illegittimamente precisato la prescrizione in sede di aggiudicazione, in violazione dei principi di par condicio e di buona amministrazione. Da ciò derivava l’obbligo di correggere il bando e di rieditare la procedura, invitando tutti gli operatori originariamente invitati.

La Corte rileva che l’amministrazione ha seguito una via opposta: ha rideterminato al ribasso i posti minimi, ha circoscritto la durata del servizio e ha affidato direttamente l’incarico al medesimo operatore, senza alcun richiamo alla sentenza. Tale condotta ha sottratto al ricorrente la possibilità di partecipare alla nuova gara, comprimendo l’aspettativa riconosciutagli dal giudicato. Il Collegio qualifica il comportamento come elusione della decisione, non semplice inottemperanza.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa sull’oggetto del giudizio di ottemperanza, il giudice afferma che l’obbligo di conformazione riguarda il risultato pratico riconosciuto dal giudice e non tollera deroghe per ragioni di opportunità o difficoltà organizzative. Ne segue la nullità della delibera impugnata e l’inefficacia del contratto stipulato sulla sua base.

Il Collegio ordina quindi la riedizione della procedura entro trenta giorni dalla notifica, con invito del ricorrente, e nomina un commissario ad acta destinato a subentrare in caso di inerzia, liquidando in via preventiva il relativo compenso a carico dell’amministrazione. La domanda di annullamento proposta in via subordinata è dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.