Subentro ex nunc solo per la parte di servizio non ancora eseguita (TAR Puglia n. 723 del 03.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di ottemperanza, la declaratoria di inefficacia ex nunc del contratto di concessione e il conseguente subentro del ricorrente vittorioso non attribuiscono a quest’ultimo il diritto di gestire il servizio per l’intera durata originariamente prevista dalla lex specialis di gara. Il subentro opera esclusivamente per le prestazioni non ancora eseguite, restando preclusa la reduplicazione attributiva del bene della vita già gestito dall’aggiudicataria illegittima. Il mancato esperimento del rimedio risarcitorio per equivalente, non coltivato in via principale e non impugnato nel capo che lo ha assorbito, non consente di recuperare in ottemperanza quanto non riconosciuto nel giudizio di cognizione, pena la violazione del giudicato. Il ricorso di ottemperanza che persegua siffatta estensione è infondato.

Il Fatto

La società ricorrente aveva ottenuto, con sentenza della stessa Sezione, l’annullamento dell’aggiudicazione di una concessione biennale per la gestione di tre centri diurni sociosanitari e la declaratoria di inefficacia ex nunc del contratto stipulato con l’aggiudicataria illegittima, con contestuale subentro della ricorrente medesima.

Dopo la stipula del nuovo contratto tra il Comune capofila e la ricorrente, quest’ultima ha proposto ricorso per ottemperanza, contestando la clausola che limitava la durata della concessione a quattordici mesi e rivendicando il diritto a gestire il servizio per l’intero biennio originario, oltre all’eventuale rinnovo. Le amministrazioni intimate hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, sostenendo che esso mirasse a una revisione della pronuncia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto verificato la regolarità del rito, richiamando l’art. 112, secondo comma, lett. c), cod. proc. amm. e rilevando l’osservanza del termine dimezzato ex art. 87, terzo comma, cod. proc. amm., nonché il rispetto dell’art. 114, secondo comma, cod. proc. amm. per l’avvenuto deposito della sentenza con attestazione del passaggio in giudicato.

Nel merito, il Tribunale ha ripercorso i passaggi della sentenza ottemperata, evidenziando come la Sezione avesse disposto il subentro con decorrenza ex nunc, valorizzando il fatto che la concessione sarebbe rimasta attiva per oltre un anno e che residuava un’aspettativa qualificata al rinnovo. Da ciò il Collegio ha tratto la conseguenza che l’esatta ottemperanza non impone il subentro per l’intera durata originaria, quasi che il precedente contratto non fosse mai stato stipulato, ma solo per la restante parte non ancora eseguita.

Il ragionamento si fonda sull’art. 122 cod. proc. amm., che demanda al giudice la valutazione in ordine alla privazione di effetti del contratto già stipulato: una volta dichiarata l’inefficacia ex nunc, il subentro non può che riguardare le prestazioni ancora da eseguire, non quelle già eseguite. In tal senso il Collegio ha richiamato il principio di Cons. Stato Sez. V n. 9785 del 2022, secondo cui è preclusa la reduplicazione attributiva dell’unitario bene della vita.

Quanto alla prospettazione della ricorrente, secondo cui il mancato accoglimento della domanda risarcitoria avrebbe implicato il diritto all’intero biennio, il Tribunale ha replicato che la domanda di risarcimento per equivalente era stata formulata solo in via gradata e in modo generico. La ricorrente avrebbe potuto impugnare il capo della sentenza che aveva assorbito tale domanda, come suggerito dal richiamo a Cons. Stato Sez. V n. 7494 del 2023, ma non lo ha fatto, determinando il passaggio in giudicato della pronuncia nella sua interezza. Il Collegio ha inoltre ribadito, sulla scorta di Cons. Stato Sez. V n. 2184 del 2017 e n. 3448 del 2017, che l’onere di provare il danno grava sul concorrente e che l’ottemperanza non può rimediare a scelte difensive della parte.

Il ricorso è stato pertanto respinto, con integrale compensazione delle spese in ragione della complessità e novità delle questioni.