Perdita requisiti consorziata esecutrice e obbligo interpello consorzio stabile (TAR Toscana n. 449 del 16.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
In caso di perdita sopravvenuta, in corso di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 da parte della consorziata esecutrice designata, la stazione appaltante non può limitarsi a revocare l’aggiudicazione del consorzio stabile. I principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 per i raggruppamenti temporanei si estendono ai consorzi stabili, in ragione del favor participationis e della neutralità delle forme giuridiche. Ne consegue l’obbligo di interpellare il consorzio, in applicazione dei principi di cui all’art. 1 l. n. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, assegnando un termine congruo per la riorganizzazione interna. La revoca adottata senza tale passaggio è illegittima.

Il Fatto

L’Unione dei Comuni Valdichiana Senese, quale Centrale Unica di Committenza per conto del Comune di Montepulciano, indice una procedura aperta per lavori di ripristino delle mura castellane. Il consorzio ricorrente partecipa indicando due consorziate esecutrici. All’esito, la proposta di aggiudicazione viene disposta in suo favore con determinazione n. 141 del 23 febbraio 2023.

In fase di verifica dei requisiti, l’Agenzia delle Entrate segnala pendenze fiscali a carico di una consorziata esecutrice, per cartelle notificate nel 2022 e relative all’anno d’imposta 2018. Dopo il preavviso ex art. 10-bis l. n. 241/1990, la stazione appaltante adotta la revoca della proposta di aggiudicazione. Respinta l’istanza di riesame, il consorzio impugna la revoca e la nota di conferma davanti al TAR Toscana.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica al secondo classificato. Il controinteressato in senso tecnico richiede un elemento sostanziale e uno formale: nella revoca impugnata non compare alcun riferimento alla graduatoria, e il secondo classificato non assume tale veste in assenza di contestuale aggiudicazione in suo favore. La successiva integrazione del contraddittorio ha comunque sanato ogni profilo.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce il quadro normativo applicabile ratione temporis: l’art. 80, comma 4 d.lgs. n. 50/2016, come modificato dalla legge n. 238/2021, e il d.m. 28 settembre 2022. Applicando le soglie, una delle cartelle, alla data di scadenza delle offerte, non era ancora definitivamente accertata né grave; l’altra, per la sopravvenuta decorrenza dei termini senza pagamento né opposizione, era divenuta definitivamente accertata. Il versamento successivo non sana retroattivamente, per l’immanenza del possesso dei requisiti.

Il punto centrale attiene alla seconda censura. Il Collegio richiama l’art. 48, comma 7-bis d.lgs. n. 50/2016, che consente la designazione di altra consorziata esecutrice anche per fatti sopravvenuti, e i commi 17, 18, 19 e 19-ter. Richiama quindi l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022, che per i raggruppamenti temporanei ammette la modifica in diminuzione in fase di gara e impone alla stazione appaltante di interpellare il raggruppamento sulla riorganizzazione interna.

Tale approdo viene esteso ai consorzi stabili sulla scorta di Cons. Stato n. 9752 del 2022, n. 9762 del 2022 e n. 779 del 2023: le differenze strutturali rispetto ai raggruppamenti non incidono sulla perdita dei requisiti di una consorziata in corso di gara, e l’autonoma soggettività del consorzio suggerisce la medesima soluzione. Il Collegio conferma la lettura con il raffronto all’art. 97, commi 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023 e alla giurisprudenza eurounitaria sul principio di proporzionalità.

Poiché la stazione appaltante aveva escluso di dover consentire la riorganizzazione, la revoca è illegittima, insieme alla nota di conferma. Non risultando un’aggiudicazione alla seconda classificata, il Tribunale dispone l’annullamento e ribadisce l’obbligo di interpellare il consorzio e di assegnargli un termine congruo, con condanna alle spese e compensazione verso la controinteressata.