Potere prescrittivo ARERA: legittimo il criterio del segno reale, illegittima la sanzione (TAR Lombardia n. 1270 del 26.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il potere prescrittivo di ARERA, fondato sull’art. 2, comma 20, lett. d), legge n. 481/1995, è volto a porre fine a un evento lesivo dei diritti degli utenti tramite la restituzione di quanto indebitamente percepito, e ha natura riparatoria e non sanzionatoria. Per valorizzare gli sbilanciamenti “in controfase” il criterio del segno reale è l’unica modalità idonea a ricostruire lo stato effettivo del sistema, risultando coerente con l’effetto conformativo del giudicato e con la logica condizionalistica. La sua applicazione “ora per allora” non viola i principi di legalità e trasparenza, non essendo configurabile un affidamento legittimo dell’utente del dispacciamento. Il potere sanzionatorio è distinto e autonomo rispetto a quello prescrittivo, con esclusione del ne bis in idem. La determinazione del quantum della sanzione pecuniaria, pur discrezionale e a sindacato limitato, impone all’Autorità di dare evidenza del percorso logico di quantificazione, a pena di lesione del diritto di difesa.

Il Fatto

La società ricorrente opera nella vendita di energia elettrica ai clienti finali. Con deliberazione n. 103/2017 ARERA le aveva ordinato, a ristoro dei consumatori, la restituzione a Terna di una somma derivante da profitti realizzati tramite condotte illecite poste in essere tra gennaio e luglio 2016, inerenti ai c.d. sbilanciamenti nei prelievi di energia dalla rete.

Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, aveva annullato quel provvedimento per difetto di istruttoria e di motivazione sulla quantificazione, facendo salvo il potere di riesame. In ottemperanza ARERA ha adottato la deliberazione n. 506/2022, confermando le prescrizioni e rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti in controfase. Impugnata la nuova misura in sede di ottemperanza, il Consiglio di Stato ha respinto l’azione di nullità e disposto la riassunzione dell’azione di annullamento davanti al TAR Lombardia. La società ha poi impugnato anche la deliberazione n. 618/2022, di rideterminazione della sanzione pecuniaria.

La Motivazione della Corte

Riuniti i ricorsi per connessione, il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità del ricorso in riassunzione: il gravame non contiene censure nuove rispetto all’originario ricorso in ottemperanza, limitandosi la riformulazione di alcuni periodi a riproporre gli stessi vizi di illegittimità e irragionevolezza del criterio di quantificazione.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce la struttura del servizio di dispacciamento e gli effetti degli sbilanciamenti sul corrispettivo uplift, riversato sugli utenti finali. Gli sbilanciamenti “in controfase” producono un premio per l’operatore, il cui onere grava sul sistema. Il Collegio osserva che ARERA, riesercitando il potere prescrittivo, doveva verificare lo stato del sistema al momento dello sbilanciamento secondo la teoria condizionalistica.

Il criterio del segno reale, in luogo di quello convenzionale, è giudicato corretto: esso consiste nella somma algebrica degli sbilanciamenti individuali sulla base dei dati di misura ed è per definizione coerente con lo stato effettivo del sistema, mentre il segno convenzionale risente delle ragioni ulteriori di approvvigionamento sul mercato dei servizi. La metodologia si pone in linea con l’esigenza di rinnovazione istruttoria voluta dal giudicato, il cui effetto conformativo concerne il carattere illecito degli sbilanciamenti e il potere di determinare gli importi da restituire. Essendo la misura riparatoria, resta escluso ogni affidamento sull’applicazione retroattiva.

Quanto al provvedimento sanzionatorio, il Collegio esclude il ne bis in idem, non costituendo la nuova delibera la riforma della precedente ma un autonomo esercizio del potere, e ritiene inapplicabili i termini del regolamento sanzioni per assenza di soluzione di continuità. È invece inammissibile, perché coperta da giudicato, la censura sull’applicazione retroattiva della soglia di tolleranza del 30%.

È fondato, nei termini di cui in motivazione, il motivo sulla determinazione del quantum: pur avendo indicato i parametri, l’Autorità non ha dato evidenza del percorso logico-giuridico-fattuale seguito per pervenire all’importo, vulnerando il diritto di difesa. Il ricorso avverso la prescrizione è respinto; quello avverso la sanzione è accolto in parte, con annullamento della delibera e caducazione degli atti consequenziali. Spese compensate.