Reclamo avverso atti del commissario ad acta al giudice del giudicato (Cons. Stato n. 9911 del 09.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il reclamo avverso gli atti del commissario ad acta, proposto ai sensi dell’art. 114, comma 6, cod. proc. amm., va rivolto al giudice che, per effetto delle dinamiche processuali, ha definito il perimetro di conformazione al giudicato. La regola dell’art. 113 cod. proc. amm. si applica in via analogica anche alle fasi inerenti al reclamo e si scandisce per gradi di giudizio. Se l’ambito del giudicato è determinato in appello, competente è il Consiglio di Stato. Non rileva il criterio della nomina dell’ausiliario, privo di base normativa e contrastante con la logica della scansione per gradi. Affermata la competenza, il reclamo è infondato quando il commissario si sia attenuto ai criteri fissati dalla sentenza di annullamento.

Il Fatto

La controversia riguarda un immobile nel centro storico di un comune pugliese, interessato da lavori di demolizione e ricostruzione. Il permesso di costruire rilasciato al ricorrente veniva annullato in autotutela; seguivano un accordo procedimentale, un nuovo titolo edilizio e un lungo contenzioso, definito con l’annullamento del secondo permesso e con una sentenza di ottemperanza che nominava il Prefetto quale commissario ad acta.

Il commissario, dopo una relazione tecnica, adottava un’ordinanza di demolizione in asserita esecuzione del giudicato. Il destinatario proponeva reclamo, dolendosi del mancato coinvolgimento dell’avente causa della società confinante, della ritenuta natura di extrema ratio della demolizione e del difetto di valutazione del legittimamente assentito. Comune e società resistente eccepivano l’incompetenza del Consiglio di Stato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di incompetenza, ritenendola preliminare sia all’istanza cautelare, ai sensi dell’art. 15, comma 2, cod. proc. amm., sia alla decisione nel merito con il rito dell’art. 60 cod. proc. amm. La competenza è ritenuta sussistente.

Il ragionamento muove dall’art. 113 cod. proc. amm., che individua il giudice dell’ottemperanza in quello che ha emesso il provvedimento da eseguire. Tale criterio riguarda la sola instaurazione del giudizio. Esso va però integrato con l’ipotesi dell’art. 34, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. e con quella dell’art. 114, comma 8, cod. proc. amm., che prevede l’appellabilità delle sentenze di ottemperanza.

Da qui la conclusione: se il giudice dell’ottemperanza è il TAR, il reclamo si propone davanti a esso. Se però la sentenza di primo grado viene riformata in appello, il giudice dell’ottemperanza diventa il giudice d’appello, che ha ridefinito il perimetro del giudicato. Il commissario è ausiliario del giudice che procede e la verifica del suo operato spetta a chi ha fissato le regole di conformazione. La Corte richiama l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2021 e l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2013.

Nel merito, il reclamo è infondato. Quanto al primo motivo, la violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 può essere dedotta solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista, e l’art. 2909 cod. civ. non impone il coinvolgimento degli aventi causa nel giudizio di ottemperanza. Quanto al secondo motivo, la precedente sentenza aveva qualificato il vizio di motivazione come sostanziale ed escluso il legittimo affidamento, cosicché la fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001 rappresenta eccezione alla regola della demolizione. Il commissario ha correttamente verificato la sola impossibilità tecnica. Quanto al terzo motivo, il manufatto è integralmente abusivo e il reclamante non indica alcun titolo del preteso assentito.

Il reclamo è respinto, con condanna alle spese in favore della società resistente e compensazione verso il Comune, dalla cui inerzia trae origine il contenzioso.