Il riesercizio del potere non può negare l’accertamento del giudicato (Cons. Stato n. 8442 del 22.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di giudizio di ottemperanza l’amministrazione può riesercitare il potere annullato in sede giurisdizionale, ma non può, con la nuova determinazione, contestare il modo di essere dei fatti accertato con autorità di giudicato dalla sentenza da eseguire. È pertanto elusiva del giudicato, e come tale nulla, la riedizione del potere che, sulla base di atti e documenti anteriori alla sentenza ottemperanda, neghi la disarticolazione dell’area e l’assenza di opere di urbanizzazione già definitivamente acclarate. Le risultanze istruttorie riferite alla situazione esistente al momento del rilascio del titolo originario non costituiscono sopravvenienze di fatto rilevanti in ottemperanza. La sanatoria prevista dall’art. 38 d.P.R. n. 380/2001 opera per i soli vizi formali e di procedura, non per quelli sostanziali.

Il Fatto

Il Comune rilasciava nel 2012 un permesso di costruire per un immobile residenziale in zona classificata come residenziale di completamento. Il titolo veniva annullato dal TAR Calabria, sede staccata di Catanzaro, con sentenza passata in giudicato, su ricorso della proprietaria confinante: l’area era disarticolata, priva di adeguate opere di urbanizzazione, e richiedeva lo strumento attuativo previsto dallo strumento urbanistico. Il Comune non eseguiva spontaneamente.

La confinante proponeva ricorso per ottemperanza. Il Comune eccepiva di aver riesercitato il potere, rilasciando ai titolari del permesso annullato una sanatoria ai sensi dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001. Il TAR accoglieva il ricorso, dichiarando l’inottemperanza e la nullità della determina e del permesso in sanatoria. I destinatari del titolo proponevano appello, richiamando una pronuncia di segno opposto resa dal Consiglio di Stato su un contenzioso ritenuto identico e una sentenza penale della Cassazione sulla preesistenza delle urbanizzazioni.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato ricostruisce l’oggetto del giudizio di ottemperanza: la verifica dell’esatto adempimento dell’obbligo di conformarsi al giudicato, condotta nel medesimo quadro fattuale e giuridico della sentenza da eseguire, mediante interpretazione del comando sulla base della sequenza petitum – causa petendi – motivi – decisum. Il vizio di elusione ricorre quando l’amministrazione esercita la medesima potestà già illegittimamente esercitata in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato, o quando l’attività asseritamente esecutiva è connotata da manifesto sviamento diretto ad aggirarlo.

La Corte rileva che le ragioni dell’annullamento — disarticolazione dell’area, assenza di adeguate urbanizzazioni, necessità del piano attuativo — non sono state avversate dagli interessati con il necessario gravame. Su di esse si è formato il giudicato, che costituisce limite insormontabile al riesercizio del potere.

Il riesercizio è dunque ammesso in astratto, ma non può in concreto accertare ex post la non disarticolazione dell’area o l’esistenza delle urbanizzazioni, negando ciò che è stato definitivamente accertato. L’istruttoria posta a base del permesso in sanatoria appare peraltro ambigua nella collocazione temporale: si fonda sulla presa d’atto formale di atti e documenti anteriori alla sentenza ottemperanda, che avrebbero potuto essere posti a fondamento della rituale impugnazione della stessa, non avvenuta.

L’atto è pertanto correttamente qualificato come elusivo: l’amministrazione ha dato esecuzione solo formale alle statuizioni, perseguendo in sostanza l’obiettivo di raggirarle e negando alla ricorrente il bene della vita riconosciutole. Le risultanze istruttorie non sono sopravvenienze di fatto, perché riferite alla situazione esistente al momento del rilascio del titolo originario.

Non giova il richiamo all’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, anche a prescindere dalla mancata proposizione formale del motivo: la sanatoria ivi prevista riguarda i soli vizi formali e di procedura, non quelli sostanziali verificatisi nella specie. Ne derivano l’irrilevanza dei richiami alla pronuncia del Consiglio di Stato su altro giudicato e alla sentenza penale della Cassazione, il rigetto dell’appello e la compensazione delle spese per la peculiarità della vicenda.