Rinuncia all’offerta e difetto di interesse nel ricorso contro revoca della gara (TAR Puglia n. 533 del 27.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La dichiarazione con cui l’operatore economico, primo classificato, esercita il diritto potestativo di svincolarsi dall’offerta comporta rinuncia all’aggiudicazione e determina il difetto di interesse a impugnare il provvedimento che annulla l’aggiudicazione medesima, non potendo più l’impresa conseguire l’affidamento dei lavori. La segnalazione all’ANAC costituisce atto endoprocedimentale privo di autonoma lesività, impugnabile solo in via derivata con il provvedimento finale dell’Autorità. L’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, insensibile a valutazioni sulla non imputabilità a colpa, e la sua eventuale inefficacia può essere opposta dal fideiussore in sede di escussione.

Il Fatto

Con determina a contrarre del dicembre 2019 il Comune di Molfetta avvia la procedura di affidamento dei lavori di riqualificazione di un edificio scolastico. Alla gara partecipano otto operatori; la società ricorrente risulta prima classificata e, nel settembre 2020, interviene l’aggiudicazione definitiva. A seguito di indagini penali che coinvolgono componenti della commissione, organi comunali e l’impresa aggiudicataria, il Comune non dà corso alla stipula del contratto.

Dopo una prima revoca in autotutela, annullata con conseguente cessazione della materia del contendere, il Comune avvia un nuovo procedimento e con determina n. 349 del 13 settembre 2023 revoca la gara, annulla l’aggiudicazione, dispone l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC. La società impugna tali atti davanti al TAR Puglia, chiedendo anche il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dal Comune. È incontroverso che la società, dopo la comunicazione di avvio del procedimento del luglio 2023, con nota del 25 luglio 2023 ha dichiarato espressamente di esercitare il diritto potestativo di svincolarsi dall’offerta. Avendo rinunciato all’aggiudicazione, il ricorso avverso il suo annullamento diviene inammissibile per difetto di interesse, poiché l’impresa non potrebbe comunque più ottenere l’affidamento dei lavori.

La carenza di interesse è confermata anche sotto il profilo dell’eventuale obbligo dichiarativo nelle gare future. Richiamando la giurisprudenza consolidata (Cons. Stato n. 8563/2020), il Tribunale esclude che il concorrente debba dichiarare le precedenti esclusioni, restando la causa di esclusione confinata alla procedura in cui è maturata.

Quanto alla segnalazione all’ANAC, il Collegio la qualifica come atto endoprocedimentale non impugnabile, privo di autonoma lesività; i suoi vizi potranno essere fatti valere solo impugnando il provvedimento finale dell’Autorità, unico atto autoritativo (Cons. Stato, Sez. V, n. 2518/2022). La stessa ricorrente perviene a tale conclusione nella memoria del 6 aprile 2024.

Sull’incameramento della cauzione, il Tribunale richiama l’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016: l’escussione è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, essendo la garanzia finalizzata a responsabilizzare i partecipanti e a precostituire tutela per la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, n. 5445/2022). L’eventuale inefficacia della cauzione potrà essere opposta dal fideiussore in sede di escussione, il che conferma l’assenza di una concreta lesione attuale.

Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di interesse, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio liquidate in € 3.000,00 oltre oneri di legge in favore del Comune.