Scelta del CCNL negli appalti pubblici e istruttoria sulla rappresentatività comparativa (TAR Toscana n. 813 del 05.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023 non attribuisce alla stazione appaltante il potere di scegliere, fra i contratti collettivi astrattamente applicabili, quello che garantisca il trattamento di maggior favore. L’amministrazione deve individuare il CCNL in base alla sua inerenza all’attività oggetto dell’appalto e alla natura comparativamente più rappresentativa delle associazioni firmatarie sul piano nazionale. In presenza di una pluralità di contratti riferibili alla medesima attività, la stazione appaltante è tenuta a svolgere un’istruttoria preliminare diretta ad accertare la connessione dei CCNL al servizio e la rappresentatività comparativa, valutata con riferimento allo specifico settore merceologico e non al mercato del lavoro nazionale. L’inerenza non si desume dalle dichiarazioni delle parti contraenti, ma da elementi obiettivi, quali la classificazione settoriale o la correlazione tra trattamento economico-normativo e attività svolta. L’accertamento sulla rappresentatività comparativa, ove complesso, spetta all’amministrazione in sede di riedizione del potere e non può essere supplito da un’istruttoria giudiziale.

Il Fatto

Un’associazione nazionale di categoria del settore della sorveglianza antincendio, aderente a una confederazione datoriale e firmataria del CCNL di settore, impugna il bando e la lex specialis della gara indetta dall’ente di supporto tecnico-amministrativo regionale per l’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio e gestione delle emergenze nelle strutture sanitarie regionali. La stazione appaltante aveva indicato quale contratto da applicare, ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023, il CCNL delle Guardie ai fuochi, salvo equivalenza delle tutele.

La ricorrente deduce il pregiudizio agli interessi associativi e delle imprese iscritte, che si vedrebbero costrette a dimostrare l’equivalenza di tutele o a rinunciare alla gara. L’ente resistente eccepisce, in via preliminare, la mancata notifica alle associazioni firmatarie del CCNL prescelto, l’inammissibilità per mancata impugnazione degli atti di una precedente gara e il difetto di legittimazione e interesse dell’associazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. Le associazioni firmatarie del CCNL Guardie ai fuochi non sono controinteressate in senso tecnico, non essendo menzionate in alcuno atto della lex specialis, ma su di esse è disposta la chiamata in giudizio ai sensi dell’art. 51 c.p.a. L’inammissibilità per mancata impugnazione della gara precedente è esclusa, perché quegli atti sono stati annullati in autotutela e il nuovo bando costituisce scelta autonoma.

Quanto alla legittimazione, il Tribunale la fonda sul diritto costituzionalmente garantito di libertà sindacale, inciso quando la stazione appaltante nega la qualità di associazione comparativamente più rappresentativa ai fini dell’individuazione del CCNL. Richiama sul punto Cass. civ. sez. lav. n. 1085 del 18.04.2019. Le associazioni che assumono tale qualità sono titolari di una posizione differenziata e il pregiudizio alle imprese associate si riflette sull’espansione o conservazione del livello di rappresentatività. Sussiste anche l’interesse ad agire: l’incertezza sulla partecipazione, che diviene esclusione in caso di non equivalenza delle tutele, colloca le associate in posizione deteriore.

Nel merito, la questione centrale è l’interpretazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023. La norma non consente all’amministrazione di selezionare il contratto più favorevole, ma impone di individuarlo per inerenza all’attività e per rappresentatività comparativa delle associazioni firmatarie. L’ente non ha svolto alcuna istruttoria preliminare, e la scelta del CCNL Guardie ai fuochi resta priva di motivazione.

Il Collegio esclude che l’inerenza del CCNL di settore all’ambito ospedaliero possa desumersi dalle dichiarazioni delle parti contraenti: rilevano elementi obiettivi, come la classificazione per codici settoriali o la correlazione tra trattamento e attività. Il luogo di svolgimento della prestazione è circostanza di mero fatto. Poiché entrambi i contratti sono attinenti all’attività, la scelta dipende dalla maggiore rappresentatività comparativa, da riferire allo specifico settore merceologico secondo gli indici elaborati da giurisprudenza e prassi (numero di lavoratori, imprese associate, diffusione territoriale), richiamando TAR Roma n. 16048/2023 e TAR Sardegna n. 716/2024.

I dati forniti dalle parti sono discordanti e non consentono la pronuncia. Trattandosi di accertamento complesso, che avrebbe dovuto precedere la pubblicazione del bando, esso non può formare oggetto di istruttoria giudiziale: spetta alla stazione appaltante effettuarlo in sede di riedizione del potere. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del bando e della lex specialis e compensazione delle spese.