Soccorso istruttorio speciale per il requisito minimo dichiarato ma non comprovato (TAR Sardegna n. 569 del 18.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Quando la lex specialis di gara prevede che, per le caratteristiche minime non esplicitate né chiaramente rilevabili nei documenti a comprova, l’operatore economico possa fornire apposita dichiarazione del legale rappresentante del produttore, la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia dichiarato il possesso del requisito nella relazione di offerta tecnica. In tale ipotesi opera il soccorso istruttorio speciale e l’esclusione disposta senza consentire la produzione della dichiarazione è illegittima. L’avvertenza del manuale d’uso che segnala il possibile distaccamento di parti in caso di urto, riferendosi a usi impropri del prodotto, non dimostra l’assenza del requisito, dovendo la verifica essere limitata all’utilizzo normale del bene. Ne deriva l’annullamento degli atti di esclusione ai soli fini dell’esercizio del soccorso istruttorio.

Il Fatto

La ricorrente partecipava a una gara comunitaria a procedura aperta, articolata in due lotti ad aggiudicazione separata, indetta da ARES Sardegna per la fornitura di lampade scialitiche a led con installazione a soffitto, servizi connessi e forniture opzionali per diverse Aziende Sanitarie regionali. Il R.U.P. disponeva l’esclusione, rilevando che l’appendice A del Capitolato tecnico esigeva, tra le caratteristiche minime, che il materiale di costruzione della copertura delle lampade, in caso di urti, non producesse scaglie o schegge, e che tale requisito non trovava riscontro nella relazione di offerta tecnica, mentre il manuale d’uso segnalava il possibile distaccamento di parti plastiche o di vernice.

La ricorrente presentava deduzioni procedimentali e chiedeva l’annullamento in autotutela; il R.U.P. confermava l’esclusione con successiva nota. Il ricorso investiva la nota di conferma in senso proprio, deducendo la presenza del requisito nell’indice della relazione tecnica, l’erroneità del richiamo al manuale e, in via subordinata, l’illegittimità della clausola per genericità e sproporzione. La stazione appaltante eccepiva la tardività dell’impugnazione, qualificando la nota come atto meramente confermativo, e chiedeva comunque il rigetto nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta l’eccezione di tardività. Il diniego di autotutela è impugnabile quando non si atteggi a atto meramente confermativo e non sia frutto di una nuova valutazione della fattispecie. La nota del 4 aprile 2024 arricchisce il provvedimento originario con argomentazioni ulteriori, valutazioni discrezionali e analisi di elementi fattuali nuovi, come il richiamo al paragrafo 6 del manuale sulla pulizia e disinfezione: si tratta dunque di conferma in senso proprio, sulla base di una rinnovata istruttoria conseguente alle osservazioni della ricorrente.

Nel merito, il Collegio accerta che la relazione tecnica, a pagina 3, indica effettivamente il possesso della caratteristica minima, rinviando alla pagina 20 e, da lì, al capitolo 6 del manuale. Il richiamo al capitolo sulla manutenzione non vale però a comprovare il requisito: le prescrizioni ivi contenute riguardano le modalità di applicazione della soluzione detergente e disinfettante, il cui mancato rispetto può comportare distacco della vernice, invecchiamento precoce delle plastiche e opacizzazione dei vetri. Si tratta di fenomeni di deterioramento chimico, non della tenuta del materiale agli urti. Correttamente, pertanto, l’amministrazione ha escluso che tale indicazione comprovasse la caratteristica minima.

La questione si sposta allora sulla fattispecie dell’art. 14 del Disciplinare, che consente al concorrente di dimostrare il possesso della caratteristica dichiarata mediante apposita dichiarazione del legale rappresentante del produttore, quando il requisito non sia esplicito né chiaramente rilevabile nei documenti a comprova. L’amministrazione riteneva inoperante tale previsione sul presupposto che il manuale attestasse l’assenza del requisito.

Il Collegio dissente. L’avvertenza del manuale sul possibile distaccamento di parti plastiche è espressamente riferita agli usi impropri del prodotto, come il divieto di appendersi alla lampada, e dunque esula dal perimetro della lex specialis, che va riferita all’utilizzo normale del bene, pena l’irragionevolezza della clausola. La difesa dell’amministrazione non ha contestato tale lettura in sede di discussione orale, né ha offerto prova contraria in ordine ai prodotti degli altri concorrenti, per i quali la medesima avvertenza risulta documentata.

Si verte quindi nella fattispecie dell’art. 14 del Disciplinare, con operatività del soccorso istruttorio per la produzione della dichiarazione del produttore. Non avendo la stazione appaltante consentito tale prova, il provvedimento di esclusione è illegittimo e va annullato, dovendo l’amministrazione valutare la documentazione prodotta in ordine alla sua conformità alla norma della legge di gara. Il ricorso è accolto; le spese sono compensate per la particolarità delle questioni interpretative.