Sopravvenienza abrogativa e limiti temporali dell’ottemperanza al giudicato amministrativo (Cons. Stato n. 8299 del 16.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sopravvenienza normativa che abroga la disposizione posta a fondamento del giudicato opera, secondo una successione cronologica di regole, sul tratto libero dell’azione amministrativa e non retroagisce sul perimetro conformativo del decisum. L’obbligo di ottemperanza dell’amministrazione resta pertanto integro per tutto il periodo di vigenza della norma abrogata. La pubblicazione degli orientamenti della Commissione europea in materia di aiuti di Stato non integra una causa di impossibilità di esecuzione ex art. 112, comma 3, cod. proc. amm., ma arricchisce il vincolo conformativo di nuovi contenuti. Unico fattore ostativo è la data di entrata in vigore della disposizione abrogante, con effetto ex nunc. La responsabilità da impossibilità di esecuzione ha natura oggettiva, ma il danno va provato.

Il Fatto

Una società attiva nel settore della produzione di energia agiva in primo grado per l’ottemperanza a una sentenza del TAR Lombardia, confermata in appello, che aveva imposto all’Autorità di regolazione l’introduzione, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, d.l. n. 83/2012, di misure di economicità della tariffa di trasporto del gas per i clienti finali altoconsumanti nel periodo regolatorio 2020/2023. L’Autorità aveva concluso il procedimento senza adottare alcuna misura, sul rilievo dell’intervenuta abrogazione della disposizione a opera dell’art. 22 ter d.l. n. 69/2023.

Il giudice di primo grado accoglieva in parte il ricorso, escludendo la retroattività dell’abrogazione ma limitando l’obbligo di esecuzione alla data di pubblicazione della Comunicazione della Commissione europea 2022/C 80/01 del 18 febbraio 2022, richiamata nella rubrica della norma abrogatrice. Respingeva la domanda risarcitoria per assenza di colpa dell’amministrazione. La società appellava, chiedendo l’estensione dell’ottemperanza all’intero periodo regolatorio o, in subordine, sino all’entrata in vigore della norma abrogatrice.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. La delibera con cui l’Autorità ha riavviato il procedimento si limita a rinviare la definitiva adozione delle misure alla verifica della Commissione europea, lasciando demandata alla discrezionalità dell’Autorità l’estensione temporale delle stesse.

Sul rapporto tra giudicato e sopravvenienze, il Consiglio richiama i principi dell’Adunanza Plenaria n. 11/2016: l’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza irrevocabile. La sopravvenienza normativa costituita dall’abrogazione dell’art. 38, comma 2 bis si pone a valle del giudicato e opera sul tratto libero dell’azione amministrativa.

Il decisum aveva vincolato l’Autorità all’adozione di criteri di economicità e flessibilità, demandando alla discrezionalità tecnica del regolatore l’individuazione della misura più idonea. Ne deriva l’obbligo di dare attuazione alla disposizione per tutto il periodo di vigenza, non essendo stata abrogata in via retroattiva.

Il Collegio non condivide la delimitazione temporale operata dal primo giudice. La pubblicazione della Comunicazione produce riflessi sull’obbligo conformativo, ma in senso integrativo e non ostativo. La tesi dell’incompatibilità sopravvenuta non trova fondamento sul piano letterale, mancando una clausola espressa di retroattività, né su quello teleologico, emergendo dai lavori preparatori una mera finalità di adeguamento ai nuovi orientamenti. La Comunicazione è atto atipico, non normativo, con cui la Commissione autolimita il proprio potere discrezionale (Corte di giustizia UE, grande sezione, 19 luglio 2016, causa C-526/14). Gli orientamenti del 2022 sono inoltre antecedenti alla sentenza di appello, sicché non integrano un’effettiva sopravvenienza.

Unico fattore ostativo è dunque l’entrata in vigore dell’art. 22 ter d.l. n. 69/2023, che ha abrogato la norma con effetto ex nunc. L’appello è accolto in parte: cade la domanda principale, si accoglie quella subordinata, con esecuzione del giudicato dal 1° gennaio 2020 all’11 agosto 2023. Respinta la domanda risarcitoria: la responsabilità ex art. 112, comma 3, cod. proc. amm. è oggettiva, ma difetta la prova del pregiudizio, gravante sul danneggiato secondo Adunanza Plenaria n. 2/2017.