Subappalto oltre soglia non esclude il concorrente qualificato (Cons. Stato n. 6561 del 20.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
In caso di subappalto non qualificatorio, la nullità prevista dall’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 è sanzione contrattuale che riguarda l’accordo tra le parti private e non integra una causa di esclusione dalla gara. Il concorrente che, in sede di partecipazione, abbia dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni della categoria prevalente in misura eccedente la soglia fissata dalla legge o dalla legge di gara non va escluso, quando sia in possesso dei requisiti di qualificazione. La dichiarazione di subappalto c.d. facoltativo non attiene ai requisiti di partecipazione né costituisce elemento essenziale dell’offerta; essa può quindi essere oggetto di soccorso istruttorio sanante ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023. La nullità della pattuizione eccedente comporta che, per la parte non consentita, le lavorazioni restano a carico dell’appaltatore.

Il Fatto

Una stazione appaltante regionale indice una procedura aperta per lavori di messa in sicurezza di aree industriali. All’esito della valutazione delle offerte, l’aggiudicazione viene disposta in favore di una società che, nel Documento di Gara Unico Europeo, aveva dichiarato di voler subappaltare il 50% della categoria prevalente. La stazione appaltante attiva il soccorso istruttorio e la concorrente corregge la dichiarazione, limitando il subappalto entro la soglia consentita.

Il secondo classificato impugna l’aggiudicazione davanti al TAR Basilicata, deducendo la violazione dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 e l’illegittimità del soccorso istruttorio, oltre a un’irregolarità contributiva. Il TAR accoglie il ricorso su entrambi i profili, annulla l’aggiudicazione e accoglie la domanda risarcitoria in forma specifica. L’aggiudicataria appella; la Regione aderisce all’appello, mentre il raggruppamento secondo classificato resiste.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il rapporto tra la soglia di subappalto della categoria prevalente e le conseguenze della sua violazione. Il chiarimento della stazione appaltante, che fissa il limite delle lavorazioni subappaltabili, non ha portata innovativa: il disciplinare rinvia ai limiti di legge e l’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 ammette una lettura sostanziale, che impone all’appaltatore l’esecuzione prevalente delle lavorazioni.

Superata la soglia, però, la conseguenza non può essere l’esclusione dalla gara. Né la norma né il disciplinare prevedono una clausola espulsiva correlata al superamento del limite. La nullità del primo comma dell’art. 119 è sanzione contrattuale e colpisce l’accordo tra appaltatore e subappaltatore, non la legge di gara né il contratto di appalto. Il Collegio sottolinea la divergenza rispetto all’art. 105, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, coerente con la relazione illustrativa del nuovo codice, e la lettura combinata con il regime autorizzatorio di cui all’art. 119, comma 4: per la parte eccedente le lavorazioni vanno eseguite direttamente dall’appaltatore.

Il precedente di segno contrario della stessa Sezione (Cons. Stato, V, n. 4659 del 2024) è riferito alla disciplina previgente e si fondava su clausole della specifica legge di gara, qui assenti. La dichiarazione di subappalto facoltativo non riguarda i requisiti di partecipazione — la concorrente era qualificata in classifica superiore a quella richiesta — né costituisce elemento essenziale dell’offerta, non incidendo sulla sua valutazione. La distinzione rispetto al subappalto necessario o qualificante giustifica il diverso trattamento: solo in quel caso la dichiarazione è intangibile. La correzione della percentuale integra dunque legittimo soccorso istruttorio sanante.

Quanto al profilo contributivo, il Collegio esclude la grave violazione. Gli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 rinviano all’allegato II.10, che ancora la nozione di grave violazione a quella ostativa al rilascio del DURC. La sequenza ininterrotta di DURC regolari copre il periodo rilevante e preclude l’esclusione, automatica o non automatica: la stazione appaltante non può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’ente certificatore. La tardività dei versamenti non è causa impeditiva del rilascio di DURC regolari e non configura l’ipotesi di regolarizzazione postuma considerata dall’Ad. Plen. n. 5 del 2016.